La Théorie Des Contrats.

Généralités sur le contrat

Ouardghi Mohamed
Etudiant chercheur

Section 1: Le fondement du contrat

                La théorie de l'autonomie de la volonté est une doctrine de philosophie juridique. Elle a entrainé des conséquences importantes pour la théorie des contrats.

                §1.   La théorie de l'autonomie de la volonté

A.      Le contenu de la théorie de l'autonomie de la volonté.

La volonté de l'homme souveraine et autonome. Il ne peut être engagé que s'il l'a voulu et dans la mesure ou il l'a voulu. L'homme est naturellement libre. Fouillée disait: (toute justice est contractuelle, qui dit contractuel dit juste).
              La loi ne crée donc pas le contrat. Elle apporte seulement son concours à la volonté.

B.      Les conséquences

La théorie de l'autonomie de la volonté a eu une grande influence suer les technique de l'engagement contractuel aussi bien en ce qui concerne sa formation que ses effets.

a.       La formation du contrat

Le principe est le consensualisme. Le contrat est formé dés que les parties ont exprimé leur choix, il n'est pas nécessaire de respecter certaines formalités pour que le contrat soit valable.

b.      Les effets du contrat

Il s'agit de la force obligatoire du contrat et de l'effet relatif. Lorsqu'un contrat est conclu, l'une ou l'autre des parties ne peut en modifier les termes. Le respect du contrat s'impose également au juge qui ne pas modifier un contrat régulièrement formé. Le respect  s'impose enfin au législateur.
Le principe de l'effet relatif du contrat signifie que le contrat ne lie que les parties contractantes et ne doit pas s'imposer au tiers.

                §2.  Le déclin de la théorie de l'autonomie de la volonté

                La théorie de l'autonomie de la volonté a été vivement critiquée. L'autonomie de la volonté et son corollaire la liberté contractuelle sont loin d'assurer la justice sociale et économique. Au contraire, le contrat a été très souvent un moyen d'asservissement des personnes, c'est ce que signifie cette célèbre maxime de Lacordaire. Si en théorie les hommes sont égaux entre eux, en pratique les inégalités ont toujours existé. Le législateur est intervenu pour rééquilibrer le contrat au profit du contractant plus faible. La liberté n'a pas  amené la justice contractuelle ou en tout ca pas la justice sociale. La liberté  contractuelle a subi de sérieuses restrictions.

Les lois d'ordre public se sont multipliées et la notion même d'ordre public à évolué. L'ordre public devient positif et impose d'agir d'une certaine manière.

Section 2 : La classification des contrats.

§1.  Les classifications traditionnelles

A.      Classification quant à la formation du contrat

a.       Les contrats consensuels :

En droit marocaine le consensualisme est la règle, le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul échange du consentement. Aucune formalité n'est exigée pour sa validité, parfois l'écrit est exigé à titre de preuve.

b.      Les contrats non-consensuels ou non formels

Il peut consister soit en la rédaction d'un écrit(1), soit en la remise de la chose(2).

1.       Le contrat solennel, peut être rédigé par acte authentique. Il s'agit d'un acte dressé par un notaire, comme il peut être établi par actes sous seing privé.

2.       Les contrats réels : Le consentement ne saurait à lui seul suffire pour la formation du contrat et on exigeait pour sa validité la remise de la chose.

B.      Classification quant aux effets du contrat

a.       Les contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux

       Le contrat  synallagmatique  (synallagmatique signifie contrat en  grec)

Le contrat synallagmatique est celui qui met à la charge des deux parties des obligations réciproques. Ces obligations sont corrélatives et interdépendantes, chacune des parties s'engage pour que l'autre s'engage à son tour.

Le contrat unilatéral :   Dans les contrats unilatéraux seul une partie est obligée à l'égard de l'autre, Il se forme par le concours de deux ou plusieurs volontés. Par contre, l'acte unilatéral est l'œuvre d'une seul volonté, il est ainsi du testament.

                La nature synallagmatique ou unilatérale d'un contrat peut varier dans le temps. Un contrat unilatéral à l'origine pourrait devenir synallagmatique. On parle de contrat synallagmatique impératif.

Ex : Le contrat de dépôt : si le dépôt est gratuit, le dépositaire est simplement obligé de restituer la chose déposée, sans avoir droit à aucune rémunération. Mais le dépôt peut devenu salarié, c'est-à-dire que le déposant accepte de rémunéra le service fourni par le dépositaire. Dans ce cas le dépôt devient un contrat synallagmatique.

b.      Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires.

Le contrat commutatif est un contrat à titre onéreux dans lequel la contrepartie que chaque contractant reçoit est certaine et déterminée.

Le contrat aléatoire celui dans lequel  l'une des parties s'engage moyennant une contrepartie non évaluable au moment du contrat et qui dépend d'un événement incertain.

L'intérêt de la distinction se situe au niveau de l'application des règles relative à la lésion. A la différence des contrats commutatifs, les contrats aléatoires ne peuvent pas en principe faire l'objet d'une action en rescision.

C.      Classification des contrats quant à leur réglementation : contrats nommés et contrats innomés 

Les contrats nommés ont un nom, ils sont connus leurs effets le sont également parce que leur régime juridique est définit par la loi. Par exemple : le vente d'immeubles, le contrat de travail, le contrat de louage…etc.

Les contrats innomés peut avoir un nom mais il n'ont pas une réglementation spécial par le DOC . par exemple les contrats médical (conclu entre un médecin et un passion)

                On peut crée d'autre contrat par exemple,  Contrat leasing ou contrat de crédit bail: contrat Américain, qui mélange les technique de la vente  et les technique de bail.

D.      Classification des contrats quant à leur durée d'exécution

Le contrat à exécution instantanée  produisent leurs effets à l'instant même où il sont conclus, même si l'exécution des obligations demande un délai. EX, le contrat de vente.

Les contrats à exécution successive comprennent au contraire des prestations qui s'échelonnent dans le temps. Par exemple le contrat de travail.

L'intérêt de cette distinction se dégage en cas d'annulation ou de résolution judicaire.

E.       Classification des contrats conclus avec ou sans considération de la personne : contrat avec  ou sans intuitu personne.

Les contrats sans intuitu personne sont conclus sans que la personne du contractant soit prise en considération.

Les contrats intuitu personne ne sont passés qu'en fonction des qualités attribuées à cette personne.

Alors que le contrat non intuitu personne peut être transmis, le contrat intuitu personne ne peut normalement pas l'être.

§2.  Les classifications modernes

A.      Les contrats de gré à gré et les contrats d'adhésion

1.       Le contrat de gré à gré : est le fruit de la libre discussion des parties, qui sont placées sur un pied d'égalité dans la détermination de leurs engagements. Par exemple, dans le contrat de vente les parties fixant librement les stipulations contractuelles : le prix de la chose, les modalités de livraison et les modalités de règlement.

2.       Les contrats d'adhésion : suppose que l'une des parties accepte en bloc les clauses du contrat proposées par l'autre partie. Le contenu du contrat est imposé à l'une des parties qui ne peut le modifier. La liberté des partie est réduite : elle consiste à adhérer ou non au contrat sans qu'elles puissent discuter son contenu.

B.      Le contrat de droit privé et le contrat administratif

Le contrat est administratif, quand il est conclu au moins par une personne publique et contient en même temps une clause exorbitante du droit commun et participé à l'exécution d'un service public.

L'administration peut parfaitement passer des contrats de droit drivé. Ces contrats jouissent de certaines prérogatives dont ne dispose pas un particulier dans un contrat privé. Les mesures sont toujours acceptées lorsqu'elles sont négociées que lorsqu'elles sont imposées.

C.      Les contrats conclus entre professionnels et les contrats de consommations

Les contrats conclus par les professionnels entre eux peuvent être organisés en toute liberté et de l'autre, les contrats conclus entre professionnels et consommateurs à la liberté laissée aux contractants sont alors fortement réduite.

D.      Les contrats complexes et les groupes de contrats

Le contrat complexe est un contrat qui résulte de la combinaison de plusieurs contrats spéciaux. Il s'agit de la juxtaposition de plusieurs contrats.

Les groupes de contrats associent plusieurs contrats mais à la différence du contrat complexe chaque contrat conserve son individualité, tout en étant lié aux autres.

E.       Les contrats principaux et les contrats accessoires

Le contrat principal est celui qui existe indépendamment d'un autre. A lui seul, il permet d'atteindre le résultat escompté par les parties.

Le contrat accessoire suppose l'existence d'un autre contrat auquel il se rattache.

Ainsi,  le contrat de vent est un contrat principal, il se suffit à lui-même. En revanche, le contrat de cautionnement est un contrat accessoire qui est conclu par une caution envers un créancier. Si le contrat principal disparait, le contrat accessoire deviendrait caduc.

Chapitre 1 : Les Conditions de Fond

La capacité de contracter,
Le consentement des parties,
Un objet et une cause licite de l'obligation,

Section 1 : Les parties au contrat

Les parties au contrat sont les personnes qui ont concouru à la formation du contrat. En principe, il faut au moins deux parties pour qu'un contrat puise se forme. Les problèmes posés par la représentation ne sont pas particulier au contrat et ne peuvent être que signalés.

§1. La notion et les conditions de la représentation

A.      Définition

La représentation est une technique de formation des contrats par l'intermédiaire d'autrui, il s'agit de représentation parfaite. La représentation peut être personnellement engagée par le contrat qu'il a conclu, c'est la représentation imparfaite. C'est une technique qui a connu un grand essor compte tenu des avantages qu'elle comporte. Ces derniers sont évidents pour les personnes physiques ayant recours à des intermédiaires.

B.      Les conditions de la représentation

1.       L'existence d'un pouvoir de représentation

La représentation doit donc être investie d'un pouvoir de représentation et doit agir les limites de ses pouvoirs. Les pouvoirs de représentant peuvent être déterminés par la loi, le jugement ou le contrat. Ensuite, le contrat peut déterminer les pouvoirs du représentant. Il s'agit d'un contrat de mandat qui donne procuration au mandataire pour conclure un ou plusieurs actes juridiques en son nom. Enfin, le représentant peut être nommé par voie de justice.

2.       La prise de qualité

Pour qu'il y ait représentation, le représentant doit avertir son contractant qu'il s'agit non en son nom personnel mais au nom et pour le compte du représenté. Par contre le représentation est imparfaite ou indirecte.

3.       La volonté de contracter

Le représentant n'est pas un simple porte-parole. Le contrat conclu par représentation ne sera valable que si le représentant exprime son consentement qui doit sain, libre et éclairé. Si le consentement du représentant est nécessaire, la capacité n'est pas exigée.

                §2. Les effets de la représentation

A.      Dans le cadre de la représentation directe ou parfaite

Le représentant agie pour le compte et au nom du représenta. C'est le représenté qui est la véritable partie au contrat. Il acquiert les droits issus du contrat. La représentation crée un lien direct entre le représenté et le contractant avec qui le représentant a contracté.

B.      Lorsque la représentation est indirecte ou imparfaite

Le représentant va agir pour le compte du représenté il n'agira pas au nom de ce dernier mais en son propre nom. Le représentant est lui même engagé par le contrat, il devient personnellement obligé. Le contractant peut donc agir directement contre lui.

Section 2 : La capacité de contracter

C'est l'ensemble des prérogatives qui sont reconnues à une personne. Les parties au contrat, qu'elles soient présentes ou représentées doivent jouir de la capacité. La capacité est l'aptitude d'une personne à être titulaire de droits et à les exercer par soi-même. Il peut accomplir des actes sur son patrimoine. Au Maroc, la capacité est régie par plusieurs textes : le DOC, Le code de statut personnel, Le code de commerce, Le code de procédure civile…..

§1. Les incapacités d'exercice

Les incapacités d'exercice supposent que l'intéressé ne puisse exercer lui-même le droit de contracter. Ce type s'explique pour protéger certain catégorie de personne : Le mineur, le prodigue et le dément.

A.      La minorité

Tant qu'il n'a pas accéder à la majorité (18ans) le mineur est frappé d'une incapacité générale d'exercice. Le DOC a prévu un certain nombre de règles relatives aux incapacités mais il revoie en plus aux règles de statut personnel pour se prononcer sur la capacité ou l'incapacité d'un contractant. Aux marocains musulmans, on appliquera les règles de la Modowana aux marocains israélites, on appliquera les règles prévues par le droit hébraïque.

Qu'il soit investi du pouvoir de représenter le mineur, le représentant ne peut pas accomplir n'importe quel acte. certains lui sont strictement interdits. Il entrainant un appauvrissement de l'incapable et une diminution de son patrimoine. D'autres sont subordonnés à l'autorisation du juge, il s'agit des actes de disposition pour les bien. Enfin certains actes lui sont permis, il s'agit des actes d'administration.

B.      La démence

En droit musulman les actes accomplir par le dément pendant les intervalles de lucidité sont valables alors que le DOC ne fait pas cette distinction. Le code de statut personnel a assimilé le dément au mineur dépourvu de discernement et au prodigue.

C.      La prodigalité

Le prodigue est celui qui dissipe ses biens en dispenses inutiles. Le droit musulman ne fait pas cette distinction entre l'inutilité des dépenses et leur utilité même les dispenses utiles peuvent constituer un gaspillage. Tous les rites ont pratiquement condamné le gaspillage, conformément aux recommandations du Coran.

On peut en conclure qu'un contrat passé par un dément ou par un prodigue est nul.

                §2. L'incapacité de jouissance

L'incapacité de jouissance consiste en une interdiction de conclure un contrat, le contractant ne peut ni se faire représenté ni assisté par un tiers. Il s'agit d'interdictions légales de contracter. L'incapacité de jouissance est beaucoup plus grave que l'incapacité d'exercice. La capacité de jouissance concerne l'aptitude à être sujet de droit. Parfois, les incapacités de jouissance sont d'origine pénale. Il existe des incapacités tenant à la condition des étrangers. Au Maroc l'étranger doit avoir une autorisation administrative. Le contrat conclu avec un étranger est nul.

Section 3 : Le Consentement

L'Art 19 DOC dispose : "La convention n'est pas parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur les autres clauses que les parties considérant comme essentielles".

L'accord de volonté que l'on appel consentement au contrat. Il ne s'agit pas d'un accord de volonté quelconque mais d'un accord en vue de faire naitre une obligation. Il est absolument nécessaire à la formation du contrat.

                §1 . La préparation du contrat

Le DOC ne contient aucune disposition spéciale relative à cette phase préparatoire ou période pré contractuelle. Vu l'importance de cette phase préparatoire peut être à la lumière du droit des obligations et à la lumière du droit comparé.

Les parties entrant d'abord en pourparlers. Si le besoin s'en fait sentir, elles concluent des pactes ou des promesses.

A.      Les pourparlers

Les pourparlers sont une invitation à engager une négociation. Ils se situent avant l'offre de contrat. Il s'agit en effet de discussions préalables. Les pourparlers n'ont aucune force obligatoire. Ils peuvent aboutir à un contrat ou ne pas aboutir du tout. Cette liberté n'est sans limite les parties doivent négocier de bonne foi. Cette responsabilités est délictuelle puisque, par définition il n'existe encore aucun contrat liant les deux parties.

B.      Les avants contrats

L'avant contrat est un accord entre les parties en vue de fixer les éléments essentiels du futur contrat pendant un certain délai jusqu'à ce que les conditions nécessaires à la conclusion du contrat définitif entre les parties soient réunies.

                Deux formes d'avant contrat retenues comme exemple : La promesse de contrat et le pacte de préférence.

a.       La promesse de contrat

On distingue la promesse unilatérale de contracter et la promesse synalagmatique.

1.       La promesse unilatérale de contrat

C'est un contrat par lequel une partie "le promettant s'engage envers une autre (le bénéficiaire) à conclure un contrat définitif. La promesse unilatérale de vente n'est pas une vente et n'opère aucun transfert de propriété.

2.       La promesse synallagmatique

La promesse synallagmatique de contrat vaut en principe contrat. Les deux parties s'engagent réciproquement à conclure le contrat définitif. Elles donnent leur consentement et elles désirent se lier en attendant de réunir les multiples pièces exigées. Lorsque ces formalité formulés le contrat devient définitif et aucun ne peut se rétracter.

b.      Le pacte de préférence

Il s'agit d'un avant contrat par lequel le promettant s'engage envers le bénéficiaire à lui donner la préférence par rapport à tel ou tel contractant. Par contre, le promettant retrouvé sa liberté et pourra conclure le même contrat avec les même conditions. Le pacte de préférence est un avant contrat qui fait naitre des obligations à la seule charge du promettant. Il peut être considéré comme un contrat unilatéral.

§2. L'échange ou l'existence des consentements

La rencontre de volonté se produit nécessairement puisque les parties sont en présence. Par contre, on se demandera quand et où aura lieu la rencontre des volontés.

A.      L'échange des consentements entre parties présentes.

Pour être formé, le contrat suppose une offre et une acceptation, ils constituent les éléments de l'accord de volontés.

a.       L'offre ou pollicitation

C'est une proposition de contracter, adressée à une personne déterminée ou au public.

1.       Caractères de l'offre

Pour qu'une déclaration de volonté soit juridiquement une offre, il faut qu'elle contienne les éléments suivants : l'offre doit être précise, complète et ferme.
       -L'offre doit être précise et complète. Cela veut dire que l'offre doit contenir les éléments essentiels du contrat.
       -L'offre doit être ferme, elle doit exprimer une volonté non équivoque c'est-à-dire qu'elle doit être donnée en connaissance de cause.

Par contre, l'offre porte sur les éléments accessoires, ces réserves n'empêchent pas l'offre de produire ses effets.

2.       Les manifestations de l'offre

Les manifestations de l'offre sont variées. L'offre peut être expresse. Celle-ci désigne tout comportement visant à porter à la connaissance d'autrui la volonté vue de contracter.
L'offre peut aussi être tacite, c'est-à-dire qu'elle est déduite du comportement du pollicitant.

3.       La valeur juridique de l'offre avant l'acceptation

En principe, l'acceptation suffit à former le contrat. Le problème de la valeur juridique de l'offre se pose avant l'acceptation. Il peut arriver que l'offrant décède ou tombe en faillite ou devient incapable de contracter

                L'offrant peut-il révoquer l'offre? On prenne en considération le droit français ou le droit allemand pour rependre à la question.

*position du droit français

L'offre non encore accepter n'est pas un contrat. Il peut arriver que l'offre elle même précise le délai pendant lequel elle est valable. Si l'offre ne contient pas de délai, elle doit être maintenue pendant "un délai raisonnable". Lest révocable, elle est également caduque. L'offre cesse de produire ses effets par la survenance d'un événement comme le décès.
La jurisprudence est hésitante. Elle a retenu que le décès du pollicitant rendait l'offre caduque. Donc en droit français l'offre n'a pas en elle-même de force obligatoire.

*position du droit allemand

L'offre constitue une déclaration de volonté qui se suffit à elle-même. Son décès ou son incapacité n'empêche le contrat de se former puisqu'il était déjà lié. Ni le décès ni l'incapacité de l'offrant ne sont cause de caducité de l'offre.  L'offre lie donc son auteur.

*position du DOC

Le DOC est favorable à la théorie de l'engagement unilatéral de volonté. Il reconnait ouvertement à l'offre une force autonome. Celle-ci lie son auteur.

b.      L'acceptation

L'acceptation est l'agrément pur et simple donné à l'offrant.

1.       Caractéristiques de l'acceptation

L'acceptation doit être conforme à l'offre. Pour accepter, le contractant doit avoir eu connaissance de l'offre. Il faut une concordance entre l'offre et l'acceptation sur les éléments essentiels des stipulations contractuelle.

2.       Les formes de l'acceptation

L'acceptation peut être expresse ou tacite. L'acceptation peut résulter d'un commencement d'exécution du contrat. Un problème posé à propos de silence : Est-ce que le silence du destinataire de l'offre vaut acceptation?  

Dans certains cas le silence peut valoir acceptation, La tacite reconduction en matière de bail est un mécanisme par lequel les parties donnent leur accord. Le silence peut aussi valoir acceptation lorsqu'il existe des relations d'affaires antérieures. Le silence peut aussi valoir acceptation lorsque l'offre a été faite dans l'intérêt exclusif de celui à qui elle est adressée.

Enfin les parties peuvent prévoir une clause expresse insérée dans le contrat que le silence gardé pendant un certain temps signifiera acceptation.

B.      Les contrats entre non présents

Le problème de la rencontre de l'offre et de l'acceptation va se compliquer avec l'éloignement physique de l'auteur de l'offre et de l'acceptation.

a.       L'intérêt du problème

Cet éloignement physique pose le problème de la date et du lieu de la formation du contrat. L'acceptation a lieu en l'absence de l'offrant et un certain délai s'écoule entre le moment de l'acceptation proprement dite et le moment où l'offrant en prend connaissance.

En ce qui concerne le lieu, la compétence des tribunaux est en principe liée au domicile du défendeur

b.      Les solutions proposée

En France, certaines solutions ont été proposées par la doctrine

-Suivant le système de la déclaration, le contrat est formé dès que l'acceptant exprime sa volonté.

-d'après le système de l'émission, le contrat est formé quand la lettre d'acceptation a été envoyée au pollicitant.

-Dans le système de l'information, le contra est formé quand l'offrant a effectivement pris connaissance de la lettre d'acceptation, pratiquement à la lecture de la lettre.

-Dans le système de la réception, le contrat est formé quand l'offrant reçoit la lettre d'acceptation dans sa boite aux lettres.

Dans plusieurs arrêts, la cour de cassation française a fait appel à la théorie de l'émission

Alors qu'en France les solutions au problème des contrats entre absents, sont d'origine jurisprudentielle. Au Maroc le législateur marocain a pris position sue cette question.

C.      Quelques problèmes posés par la formation des contrats en droit civil contemporain

En vertu de la théorie classique, l'existence de la volonté constitue la condition de base sans laquelle aucun acte juridique ne saurait naitre. Toutes les stipulations du contrat sont librement négociées par les parties qui discutent à égalité.  La production n'est plus à l'échelle de la petite et de la moyenne entreprise, elle est pratiquée par des grandes entreprises. L'inégalité conduisait à l'injustice et à l'exploitation des faibles par les forts.

a.       La notion de contrat d'adhésion

En France, la doctrine s'est penchée sur la notion de contrat d'adhésion.

                Le contrat d'adhésion est un contrat dont les clauses essentielles ont été rédigées préalablement par l'une des parties et sont soumises à l'adhésion de l'autre partie. Le contrat est préparé en série d'avance et pour des personnes anonymes. Et ont les propose aux future contractant.

b.      La controverse doctrinale

Pour les partisans des thèses institutionnelles soutenues par certaine publicistes le contrat d'adhésion n'a pas un caractère contractuel  puisqu'il n'implique par une discussion des clauses du contrat entre les parties.

Pour la thèse contractuelle soutenue par la plupart des privatistes, le contrat d'adhésion est un contrat comme les autres puisqu'à la base de ce contrat. Ces positions doctrinales ont fini par inspirer une branche particulière du droit des contrats qui est le droit de la consommation.

§3. Les qualités du consentement

                L'article 39 du DOC dégage que les vices du consentement sont l'erreur, la violence, et le dol. A cette liste traditionnelle, l'article 54 du DOC ajoute un autre vice de consentement supplémentaire. Il s'agit de la maladie et des cas analogues.

La théorie des vices du consentement n'est pas toujours efficace pour assurer la protection du contractant victime d'un vice du consentement.

AA.   L'intégrité du consentement : le théorie des vices du consentement

Le droit romain était formaliste. Pour que le contrat soit valable, il suffit que certaines formes soient respectées. Peu importe que le contrat soit vicié ou intègre. Peu à peu, la théorie des vices du consentement a pris naissance.

I.                    L'erreur

L'erreur est le fait de se tromper. Juridiquement, l'erreur est la représentation inexacte que se fait un contractant d'un élément qui a déterminé son consentement. L'erreur n'est sanctionnée que lorsqu'elle est opérante et présente une certaine gravité.

A.      La gravité de l'erreur

La gravité de l'erreur, on distingue entre les erreurs qui sont cause de rescision et celle qui sont indifférentes.

a.       L'erreur opérant

Il existe trois variétés d'erreur : l'erreur obstacle – l'erreur vice du consentement – l'erreur sur la personne.

1.       L'erreur obstacle

Il s'agit d'une erreur tellement grave qu'elle fait obstacle à la formation du contrat. Il ne s'agit pas d'un contrat mal formé mais d'un contrat inexistant.

2.       L'erreur vice du consentement

L'erreur vice du consentement proprement dite est celle qui porte sur la qualité déterminant de la chose, objet du contrat. Il existe diverses catégories d'erreurs vice du consentement tel que l'erreur sur la substance et l'erreur sue la personne auxquelles on peut ajouter l'erreur de droit.

      L'erreur sur la substance

La substance a d'abord été entendue de manière objective. La substance est la matière dont la chose est faite. La substance a aussi été définie de manière subjective. C'est la qualité substantielle c'est-à-dire essentielle de la chose qui a déterminé le consentement de l'une des parties. Au Maroc comme en France la jurisprudence a adopté la conception subjectif.

      L'erreur sur la personne

L'erreur sur la personne n'est pas cause de rescision. Il peut s'agit d'une erreur sur l'identité physique ou civile de la personne mais aussi sur les qualités de la personne.

Si l'erreur sur la personne entraine dans certain cas la nullité du contrat, c'est en raison de la confiance qui préside à l'établissement de ce type de contrat.

      L'erreur de droit

Il existe un adage selon lequel nul n'est sensé ignorer la loi. Si l'erreur de droit a vicié consentement, il n'y a aucune raison de ne pas l'admettre comme cause de nullité, à moins d'une disposition expresse de la loi. D'ailleurs, la jurisprudence a admis l'erreur de droit cause de nullité. L'erreur de droit est donc bien une cause de rescision lorsqu'elle est déterminante, conformément à l'article 40 du DOC.

b.      Les erreurs indifférentes

Il s'agit d'une certaine catégorie d'erreur qui ne présente aucune gravité et qui nécessitent seulement des rectifications telles que les erreurs de calcule.  

B.      Les limites de la théorie de l'erreur

L'erreur n'entraine pas dans tous les cas de la nullité du contrat. Il en est ainsi lorsque l'erreur est inexcusable, imprévisible ou l'une des parties a accepté les risques.

a.       L'erreur inexcusable

L'erreur inexcusable est une erreur grossière que l'on pourrait vérifier facilement avant la conclusion du contrat.

b.      L'erreur imprévisible

Le contrat ne doit pas être annulé si l'une des parties considère une qualité particulière comme essentielle et que l'autre partie ignore.

c.       L'acceptation des risques

Il se peut que le contrat conclu comprenne des aléas ou qu'une partie accepte de conclure un contrat a ses risques et périls.

II.                  Le dol

A l'origine le dol avait une nature délictuelle et il a gardé certains caractères en rapport avec cette nature. Le dol s'analyse en un véritable délit civil qui peut parfois revêtir un aspect pénal. Le dol présente une certaine autonomie par rapport à l'erreur. Il s'ensuit l'annulation du contrat est beaucoup plus facile a obtenir sur le terrain du dol que sur celui de l'erreur.

A.      Les éléments constitutifs du dol

Le suppose un élément psychologique et un élément matériel.

a.       L'élément psychologique

Dans la mesure où le dol sanctionne un délit, une faute volontaire, intentionnelle est exigée. Une simple imprudence n'est pas constitutive de dol.

b.      L'élément matériel

§  Le dol suppose des manœuvres qui peuvent s'extérioriser par des artifices, des ruses, des paroles ou des machinations matérialisant ainsi la tromperie.

§  Le mensonge est constitutif de dol à condition qu'il atteigne un certain seuil de gravité. Le droit romain distingue entre le dolus bonus (bon dol) qui tolérable et le dolus malus (mauvais dol) qui est punissable.

Þ     La réticence : est aussi dangereuse que le mensonge. Par ce silence volontaire, l'auteur du dol manque à la bonne foi sur laquelle son cocontractant est en droit de compter.

B.      Les conditions des l'annulation pour le dol

Pour entrainer la rescision du contrat, le dol doit avoir été déterminant et émaner de l'un des contractants.

a.       Le dole doit été déterminant

Pour que le dol entrainer la nullité du contrat, il faut qu'il ait déterminé la conclusion du contrat, ce qui signifie que sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. On parle alors de dol principal, par apposition au dol incident.

b.      Le dol doit émaner de l'un des contractants

Le dol doit émaner de l'autre partie, si le dol émaner d'un tiers, le cocontractant peut demander l'annulation lorsque la partie qui en profite en a eu connaissance.

Le contrat subira le même sort lorsque le dol est commis par le représentant ou le complice du cocontractant.

III.                La violence

La violence est la contrainte exercée sur un contractant en vue d'obtenir de celui-ci un contractant forcé. La violence peut être morale, physique ou pécuniaire ; menace de mort, de ruine, de spoliation...etc. La violence doit revêtir certains caractères pour entrainer l'annulation.

A.      Les caractères de la violence

a.       La violence doit être déterminante

La violence doit être tellement impressionnante pour le contractant qui cède à ce chantage et finit par donner son consentement. Peut importe que les menaces soit exercées contre le contractant lui-même, sur ses proches ou ses biens.

b.      La violence doit être illégitime

La loi ne se prononce pas directement sur ce point mais elle considère comme légitime la crainte référentielle. La violence est illégitime chaque fois que le contractant agit dans l'exercice d'un droit dont il est titulaire. Ainsi si les salaries menacent l'employeur grève à défaut d'une augmentation des salaries, cette violence est parfaitement légitime.

B.      Origine de le violence

La violence émanent d'un tiers sera retenue pour annuler le contrat c'est posé aussi la problème de savoir si l'état de nécessite pourrait être assimilé à la violence en admettant la crainte résultant des seuls événements.

En France, pour certain auteur la violence est le fait d'une personne humaine. L'état de nécessité ne peut provenir que l'événement extérieur au contractant.

Au Maroc, si le droit pénal admet de nécessité, il en va autrement en droit civil, même la jurisprudence est hostile à l'état de nécessité.

IV.                La maladie et les cas analogue

a.       La maladie

Le terme maladie est vague et imprécis. Ce terme vise non seulement la maladie physique mais aussi la maladie mentale. De même la maladie ne doit pas être confondue avec ce que les juristes musulmans appelaient la dernière maladie.

Il s'agit ici de protéger les héritiers dans le cadre des successions alors que la maladie vise la protection du consentement. La maladie entraine une altération des capacités de l'individu qui devient incapable de gérer ses biens d'une façon normale.

b.      Les cas analogues

Cette expression manque de précision, les états qui peuvent être assimilés à la maladie sont nombreux. Ils produisent eux aussi un affaiblissement de la volonté et vicient le consentement. Ils peuvent provenir de la nature même de l'homme ils peuvent être causé par certaines circonstances. L'inverse en raison de ses effets sue le consentement peut être assimilé à ma maladie, elle a préoccupé la doctrine et la jurisprudence française.

c.       Les pouvoirs du juge

L'imprécision de la formule utilisée risque de conférer au juge un large pouvoir d'appréciation qui échappe au contrôle de la cour suprême. Ce dernier peut parfaitement vérifier si le juge a effectivement dépassé les limites de ses pouvoirs.

BB.  La lucidité du consentement

La théorie des vices du consentement est dépassée car les contrats deviennent de plus en plus complexe.  Les technique civilistes en matière de protection du consentement sont insuffisantes surtout quand il s'agit des contrats d'adhésion.

Le Maroc enregistre un grand retard en matière de protection du consommateur puisqu'il n'existe pas encore un code de la consommation.

1.       La répression des fraudes

La première règlementation sur les fraudes fut le da dahir du 14 oct 1914 qui vise à assurer la loyauté dans le commerce des marchandises.

2.       La répression de la publicité mensongère

La publicité fausse ou de nature à induire en erreur ou publicité trompeuse est réglementé pour la première fois au Maroc par le dahir portant loi du 5 oct 1984. Cette à crée de délit de publicité mensongère, celle-ci peut vicier le consentement

3.       La Hisba

La Hisba puise ses fondements dans le Coran et la sunna. Elle avait donc un caractère essentiellement religieux. Il jouait un grand rôle dans la répression des fraudes et dans la défense du consommateur.

4.       L'affichage des prix

L'affichage des prix est imposé par loi du 12 oct 1971. Cet affichage est obligatoire lorsqu'il s'agit des prix de denrées, marchandises, produits ou services réglementés.

5.       L'obligation d'informer

L'information s'impose en matière de protection du consommateur. Les professionnels connaissent les biens et les services mis dur le marché alors que les consommateurs sont souvent incapables de les juger à l'avance et de les comparer entre eux.

6.       Le droit de rétraction et le droit de repentir

Le DOC prévoit le droit du consommateur au repentir. Ce dernier ne lui est accordé que dans le cas des vices cachés et pour un délai de sept jours. Le destinataire de l'offre disposera du temps nécessaire pour réfléchir sur la proposition qu'elle contient.

Section 4 : L'objet

L'objet du contrat vise ce à quoi le débiteur est tenu envers le créancier. L'objet correspond à la prestation promise par le contractant. L'objet doit exiger au moment de la formation du contrat.

§ 1: Les qualités de l'objet

A.      L'existence de l'objet

Pour que le contrat soit valable l'objet doit exister avec certitude au moment de la formation du contrat et non au moment de son exécution. Le contrat portant sur des choses futures est valable et ce sous-condition. Celle-ci devra se réaliser sinon le contrat sera annulé rétroactivement.

Pour que le contrat soit valable, il faut que les parties aient envisagé d'un commun accord l'existence de la chose à venir. Mais si l'une d'elle l'ignorait le contrat serait nul pour absence d'objet.

B.      La détermination et la déterminabilité

Les prestations promises doivent être déterminées ou moins déterminables. Si le contrat n'a pas précisé la qualité de la chose, on se réfère à la volonté des parties, aux usages…. La chose devra être de qualité moyenne.

Quant à la quotité, il faut qu'elle soit déterminée ou du moins déterminable. La détermination quant à l'espèce de la chose appel une distinction entre les corps certains ou choses individualisées et les choses de genre ou choses non individualisées.

Si l'objet est un corps certain, il doit être définit, individualisé avec précision au moment de la conclusion du contrat. S'il s'agit d'une chose de genre, il suffit qu'elle soit déterminée dans son espèce.

C.      La possibilité de l'objet

L'impossibilité peut d'abord être matérielle ou juridique. L'impossibilité est matérielle si on ne peut pas se procurer la chose prévue au contrat. L'impossibilité doit être absolue. Il ne suffirait pas d'une impossibilité relative liée à la personne du contractant.

D.      La licéité de l'objet

Les choses hors de commerce ne peuvent servir d'objet à une transaction juridique : la vente des choses déclarées impures par la loi religieuse, certaines choses futures, les choses dangereuse pour le consommateur, le corps humain sauf dérogation, le domaine public.

La licite est un contrat qui doit être conforme à l'ordre public.

§ 2: la valeur de l'objet ; la lésion

La lésion ne constitue pas un cas généralisé de nullité des contrats. Elle n'entraine la rescision que dans des cas limitativement prévus par la loi.

A.      Notion et fondement de la lésion

La lésion est un déséquilibre entre les prestations qui intervient lors de la formation du contrat. La lésion ne peut affecter qu'un contrat à titre onéreux. En principe, les contrats aléatoires sont exclus du domaine d'application de la lésion.

Pour expliquer le fondement juridique de la lésion, deux thèses s'opposent.
*selon la thèse subjective, la lésion n'est sanction née que parce qu'elle résulte d'un consentement mal éclairé.
*selon la thèse objective, le contrat lésionnaire est un contrat injuste reposant sur une cause immorale.

Le droit civil marocain est favorable à la thèse subjective puisqu'il a retenu le dol lésionnaire.

B.      Le domaine de la lésion

Þ     Le principe

La lésion ne donne pas lieu à la rescision. En autre terme la lésion ne vice les conventions que dans certains contrats et ç l'égard de certaines personne. Le DOC apport à ce principe deux exceptions :
  -la lésion qui résulte d'un dol.
  -la lésion commise au déterminent des mineurs et incapables.

1.       Le dol lésionnaire

La lésion doit être accompagnée d'un dol pour entrainer la rescision. Le dol est ainsi exigé pour justifier l'annulation du contrat pour lésion.

2.       La lésion commise au déterminent du mineur ou d'un incapable

Certains contractants qui, en raison de leur âge ou de leur faiblesse mentale méritent d'être protégés. C'est le cas du mineur ou d'un incapable. Au terme de l'article 56 il n'y a lésion que lorsque la différence entre le prix contractuelle et la valeur réelle dépasse le tiers.

Section 5 : La cause

La cause est l'une des notions les plus floues du droit civil. Le législateur à fait allusion à la cause dans plusieurs articles.

   -l'obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue.
   -la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public, ou à la loi
   -toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite quoiqu'elle ne soit pas exprimée
   -la clause exprimée est vraie jusqu'à preuve contraire.
   -lorsque la cause exprimée est démontrée fausse ou illicite, c'est celui qui soutient que l'obligation a cause licite à le prouver.

   §1 : La Notion de la cause

A.      La notion classique de la cause

La cause est objective et abstraite. Elle est standardisée, il est identique à tout le monde. Il suffit donc de connaitre la catégorie juridique à laquelle appartient le contrat pour connaitre la cause. Par exemple, Dans le cas de vente, l'acheteur s'engage à verser le prix parce qu'il y a transfert de propriété à son profit.

Dans les contrats à titre gratuit, la cause réside dans l'intention libérale, le contractant n'attend pas de contrepartie.

B.      La théorie moderne de la cause

La théorie moderne considère que la cause est subjective et concrète, propre à chaque individu. Ce sont les mobiles, c'est-à-dire la raison est multiple.

Seul le motif déterminent est susceptible de constituer la cause du contrat. On parle alors de la cause impulsive et déterminante.

   §2 : Les conditions de la cause

A.      La cause doit exister

Pour contrôler l'existence de la cause, on fait appel à la conception objective et abstraite. Il s'agit donc de la cause stéréotype, c'est-à-dire qu'elle est la même pour chaque type de contrat. Par exemple, un contrat d'assurance d'accidents du travail devient sans objet.

B.      La cause doit être licite

La cause doit être licite c'est-à-dire qu'elle doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Si l'objet de son contrat est parfaitement licite, la cause du contrat est illicite et le contrat doit être annulé. Pour se prononcer sur la conformité du contrat à l'ordre public, il faut se référer aux règles et lois nationales.

C.      La cause doit être certaine

On peut dire que la cause est incertaine lorsqu'elle est dissimulée dans une contre-lettre, il y a donc une cause apparente et une cause véritable mais cachée. Si les parties rédigent un contrat de prêt pour masquer une dette de jeu, ce contrat est nul pour absence de cause licite.

   §3 : La licéité de l'objet, la licéité et la moralité de la cause.

L'objet et la cause sont les éléments techniques qui permettent de sanctionner par la nullité. Tout simplement, on peut dire que les règles d'ordre public sont celles qui s'imposent aux contractants.

A.      L'ordre public

L'ordre public est diversifié, on distingue l'ordre public traditionnel et l'ordre public moderne.

a.       L'ordre public traditionnel

L'ordre public traditionnel ou ordre public politique réunit les règles destinées à sauvegarder l'organisation sociale et ses composantes principales, la famille et l'individu. Il vice donc le respect de l'Etat et de la famille.

1.       Le respect de l'Etat

Toutes les conventions qui dérogent aux règles régissant l'organisation de l'Etat et des services publics sont nulles : les lois constitutionnelles, les lois administratives, les lois pénales et les lois fiscales.

2.       Le respect de la famille

Les règles déterminant l'organisation de la famille et les règles régissant les rapports entre ses membres sont d'ordre public.

b.      L'ordre public moderne

Si l'ordre public traditionnel était plutôt politique ou moral, l'ordre public moderne est plutôt économique et social.  

1.       L'ordre public économique ou ordre public de direction

L'ordre public économique moderne est beaucoup plus dirigiste, il rassemble les règles qui ont vocation à s'appliquer impérativement aux relations économique nouées par les parties.

2.       L'ordre public social ou ordre public de protection

Par mesure de protection du salarié, le législateur à prévu un statut-type. L'employeur doit accorder au salarié des avantages au moins aussi favorables que ceux prévus par le statut-type. Si l'ordre public de direction vise la protection de l'intérêt général et si l'ordre public social vise la protection des intérêts particuliers.

c.       Le nouvel ordre public et les contrats

De nombreux contrats paraissent étrangers à la notion classique :

-          Le contrat suggéré : la loi suggère l'activité contractuelle

-          Le contrat réglementé : on assiste à un développement considérable du formalisme dans les contrats de droit privé et en même temps un changement très net dans ses buts.

-          Le contrat interdit : cette notion n'est pas étrangère à la théorie classique puisque certains contrats sont interdits en raison de leur objet ou de leur cause.

-          Le contrat imposé : la contrainte atteint son maximum, l'automobiliste est tenu de contracter.

B.      La notion de bonnes mœurs

Un contrat doit être annulé s'il porte atteinte aux bonnes mœurs. Les auteurs n'ont pas les mêmes conceptions des bonnes mœurs. Les bonnes mœurs sont les morales, pour d'autres les bonnes mœurs sont les reflets de l'opinion publique dans un lieu et un temps donné.

On peut dire que les bonnes mœurs imposent le respect du à la morale qui se traduit par plusieurs interdictions. En ce qui concerne la dignité, l'intégrité et l'indépendance de la personne humaine, le juge doit par exemple refuser toute efficacité à une convention strip-tease. Quant à la sanction, un contrat qui porte atteinte aux valeurs essentielles de la société, doit être sanctionné par la nullité absolue.