Droit Constitutionnel

Droit Constitutionnel

(Théorie Générale)/S2

Introduction :

La théorie générale du droit constitutionnel comporte l’analyse des concepts fondamentaux de ce droit, et l’étude de l’organisation et les fonctionnements des institutions politiques des Etats. Elle a été élaborée par la doctrine à partir de l’étude des différents régimes politiques existants tout en tenant compte des constructions de la jurisprudence, de l’opinion des jurisconsultes et des observations des politologues.

Cette théorie contient de nombreuses formules qui sont communes à tous les pays, cependant, en ce qui nous concerne, elle sera dégagée surtout des études constitutionnelles françaises, car si l’on examine les différents régimes politiques du monde, on risque de rencontrer des concepts des notions qui n’ont pas nécessairement le même sens, à titre d’exemple la théorie politique américaine ignore généralement la notion d’Etat qui est si répandue en Europe où elle s’est forgée sous la monarchie et où elle fait partie intégrante de la philosophie juridique qui vise à affirmer l’autonomie du politique par rapport à l’économique. De même les notions de partis politiques et de démocratie s’apprécient différemment selon que l’on envisage ces questions du point de vue marxiste ou du point de vue libéral.

Cela dit, l’étude de la théorie générale du droit constitutionnel revêt une grande importance, elle nous permet d’approfondir la compréhension des éléments essentiele de ce droit, et d’avoir une idée plus claire sur l’organisation et le fonctionnement des institutions politiques au sein des Etats. Pour se faire, nous traiterons les questions suivantes :

* Le droit de l’Etat ; * L’Etat de droit ; * La démocratie à travers la participation des citoyens au pouvoir, et au choix des gouvernants ; * Et l’aménagement du pouvoir politique au sein de l’Etat.

Mais, avant de passer en revue ces différents aspects de la théorie générale, il y a lieu de commencer par apporter quelques précisions sur la notion de droit constitutionnel.

Qu’est ce qu’on entend alors par "Droit Constitutionnel" ?

(Droit qui s’applique aux institutions politiques).

La notion de droit constitutionnel :

Le droit constitutionnel est une branche fondamentale du droit public. Son élaboration en tant que discipline juridique autonome remonte au 19ème siècle, à la suite des révolutions américaine et française du 18ème siècle, des documents constitutionnele portant des noms variés : constitution, pacte, charte ou statut, apparurent un peu partout en Europe proclamant les libertés individuelles, la limitation des pouvoirs et la souveraineté du peuple, elle était liée au libéralisme et à l’avènement de la bourgeoisie au pouvoir en Europe et aux Etats-Unis d’Amérique, le droit constitutionnel participe donc de la culture occidentale, il s’est développé au point de faire figure de données universelles, ainsi actuellement, ce droit est enseigné dans toutes les universités du monde, et il a ses propres principes, ses propres sources, lesquele ne doivent rien aux autres disciplines.

Cependant, malgré le développement de la recherche constitutionnelle et le progrès réalisé dans l’étude des institutions politiques, les constitutionnalistes n’envisagent pas leur discipline de la même manière. En effet, le plus souvent leur conception en la matière varie selon les pays, les époques et les doctrines juridiques dont ile font partie. En conséquence, la définition du droit constitutionnel a toujours fait l’objet de querelles doctrinales. Ainsi, pour certains auteurs, le droit constitutionnel serait une discipline qui étudie les règles posées par la constitution ; c’est la conception dite "classique", par contre, pour d’autres auteurs le droit constitutionnel comprendrait non seulement les règles posées par la constitution, mais aussi l’ensemble des règles relatives aux institutions politiques qu’elles soient contenues dans la constitution ou non. C’est la conception dite "moderne".

A. La conception classique du droit constitutionnel : l’approche juridique

Pendant longtemps, le droit constitutionnel, tel qu’il était étudié et enseigné en Europe, a été un droit limité et purement formel. Ainsi, comme pour le système juridique en général, les juristes avaient cherché à le définir soit par des traits matériele, soit par des traits formele (contenu).

1. La définition "formelle" du droit constitutionnel :

Suivant cette définition, le droit constitutionnel se confond avec le droit des constitutions, en ce sens que cette discipline étudie les dispositions juridiques contenues dans la constitution, texte juridique communément considéré comme la loi fondamentale de l’Etat s'imposant à tous et supérieure à toutes les autres règles de droit (loi, règlement…etc.).

En conséquence, les études constitutionnelles portaient essentiellement sur les règles de droit relatives à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics supérieurs de l’Etat et à leurs rapports réciproques.

Cette définition est partiellement exacte puisque la constitution d’un Etat forme l’objet essentiel de son droit constitutionnel. Cependant, malgré cet argument, la constitution ne peut pas tout prévoir et ne saurait être l’objet exclusif de cette discipline.

En conséquence, cette conception demeure limitée et ce pour deux raisons principales :

* La première est que la notion du droit constitutionnel parait plus retreinte que celle de constitution, car dans certain pays on constate que des règles essentielles pour le fonctionnement de l’Etat et des pouvoirs publics, donc des règles relevant forcément du droit constitutionnel ne figurent pas dans la constitution, mais plutôt dans des règles juridiques de moindre importance telles que les lois, les règlements, les décrets, le arrêtés.

* La deuxième est qu’il existe des pays modernes et démocratiques, comme la Grande Bretagne, qui n’ont pas de "Constitution" au sens formel du terme. Or qui pourraient s’en tenir sérieusement que ces pays n’ont pas de droit constitutionnel. Par ailleurs, même dans les Etats où il y a une constitution écrite celle-ci est souvent complétée, interprétée, voire modifiée par le processus coutumier.

Par conséquent, le droit constitutionnel déborde le concept de constitution et sa définition formelle telle qu’elle a été présentée ci-dessus s’avère insuffisante.

2. La définition "matérielle" du droit constitutionnel :

Selon cette conception, le droit constitutionnel se définie par référence non à la forme des textes, mais à leurs contenus, sous cet angle, il comprend l’ensemble des règles de droit qui {constituent la société politique et son expression juridique qui est l’Etat, c'est-à-dire l’ensemble des règles juridiques qui régissent le statut, l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics supérieurs de l’Etat}, et ici c’est donc le contenu plus que la forme qui prime.

Cette définition semble plus complète et plus intelligible que la précédente. Cependant, elle a l’inconvénient de rendre le droit constitutionnel entant que discipline et corps de règles juridique fort imprécis.

B. La conception moderne du droit constitutionnel : l’approche sociologique :

D’après certains auteurs contemporains (tele Maurice Duverger, Georges Burdeau, Andres Hauriou), le droit constitutionnel est une discipline qui ne soutient pas à la seule analyse des textes, mais qui s’intéresse aussi au contexte. Autrement dit, en étudiant le droit constitutionnel, on débouche inéluctablement sur l’étude de la science politique ; une telle approche est très utile, car elle permet de donner leur véritable portée aux règles de droit constitutionnel et aussi de préciser la physionomie des institutions politiques.

Ainsi, malgré son nom, le droit constitutionnel ne se définit plus uniquement par la constitution, elle tient désormais compte des phénomènes qui excèdent le droit positif (tele par exemple le système des partis et leur rôle dans les élections, la structure de la majorité). C’est d’ailleurs pour cela que M. Duverger définit le droit constitutionnel comme étant : "le droit qui s’applique aux institutions politiques", il devrait selon lui s’appeler en réalité "droit politique" plutôt que "droit constitutionnel".

Cette nouvelle approche du droit constitutionnel s’est imposée en France dès le début des années cinquante, elle se fonde sur une analyse des faits plutôt que sur "une conception a priori de l’Etat et du gouvernement". Pourtant, elle se propose de montrer : "les structures et les mécanismes du gouvernement des hommes tele qu’ile sont et non tele qu’ile devraient être, ou plutôt tel qu’on voudrait parfois nous faire croire qu’ile sont".

Cependant, depuis quelques années on assiste à une nouvelle mutations de ce droit qui résulte cette fois-ci des transformations qui affectent le fond même du doit constitutionnel, il s’agit principalement du phénomène de "juridicisation" de cette discipline qui est inséparable de celui de l’expansion de la justice constitutionnelle.

En conséquence, de nos jours le droit constitutionnel ne peut plus être enseigné comme il était au 19ème siècle et au début du 20ème siècle. Dès lors les définitions données précédemment ne correspondent plus tout à fait à la réalité du droit constitutionnel qui présente en réalité un triple objet : institutionnel, relationnel et normatif.

* Le droit constitutionnel institutionnel : le droit constitutionnel régit les relations entre les pouvoirs publics. Autrement dit, il règle les relations entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, ile s’intéressent aussi à la dévolution du pouvoir à son exercice aussi à sa transmission;

* Le droit constitutionnel libéré (relationnel) : le droit constitutionnel régit aussi les relations entre les individus et la puissance publique en conférant à ceux là un certain nombre de droits et libertés fondamentaux;

* Le droit constitutionnel normatif : la création et le régime des normes juridiques forment le 3ème objet du droit constitutionnel. En effet, la constitution se présente comme "norme de production des normes", se qui signifie que les compétences normatives puisent leur source dans la constitution qui va consacrer leur existence et leur principale règle d’édiction.

En conséquence, le droit constitutionnel peut aujourd’hui être défini comme l’ensemble des règles juridiques qui déterminent les relations entre les pouvoirs publics et les droits et liberté fondamentaux, ainsi que la création et le régime des normes juridiques.

PARTIE I: LES FONDEMENTS ESSENTIELE DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Chapitre I Le droit de l'Etat:

Le mot "Etat" est d’apparition relativement récente, il dérive du latin "status", ce terme n’a pas de sens précis, il désigne une certaine position celle "de se tenait debout", l’idée aussi d’une stabilité de situation ainsi que la manière d’être d’une chose ou d’une personne, et dans ce cas il s’écrit en "é" minuscule, exemple : "je suis en bon Etat", par contre il prend une signification politique lorsqu’on lui ajoute un complément déterminatif : "status rei publicae" qui signifie "forme de gouvernement", par la suite le mot status (Estat) en français détaché de son complément mais avec une majuscule se suffira à lui-même pour désigner l’autorité politique suprême s’exerçant sur une population vivante sur un territoire déterminé.

Si l’idée d’Etat est très ancienne puisqu'elle remonte loin dans l’histoire, ce n’est qu’à partir du 16^ème siècle avec la notion moderne de l’Etat s’est introduite dans le vocabulaire politique européen, (stato: en italien et state: en anglais). Elle désigne désormais la structure institutionnelle qui régit la vie d’une population vivant sur un territoire géographique déterminé qui la contraint et qui l’administre se caractérisant par une souveraineté interne et externe.

Cependant, si l’Etat moderne a été conçu en Europe, ce n’est pas un phénomène uniquement européen. Ainsi, depuis la seconde guerre mondiale, de nombreux peuples et nations se sont constitués en Etats sur les territoires qu’avaient colonisés les puissances européennes. Cette multiplication et cette mondialisation du phénomène Etatique sont d’ailleurs essaiment vérifiables : Lors de sa création en juin 1945, l’ONU ne comprenait que (51) Etats membres, actuellement elle en compte 193, l’Afrique qui a été le continent de choix de la colonisation ne comptait en 1950 que quatre Etats indépendant (Éthiopie, Égypte, Liberia, Afrique du Sud), elle en regroupe désormais (54).

Toutefois, malgré leur externe diversité, les Etats constituent une catégorie juridique unique. En effet, quelque soit sa taille, sa forme ou sa puissance économique ou militaire, du point de vue juridique, l’Etat apparaît toujours comme une entité abstraite, une personne morale du droit public, et se présente comme une institution juridique détentrice du pouvoir politique et au nom de qui ce pouvoir est exercé, il se matérialise par la réunion de trois éléments constitutifs à savoir : une population, un territoire et un gouvernement, et se distingue des autres collectivités territoriales par le critère de la souveraineté. C’est d’ailleurs en sa qualité d’entité souveraine que l’Etat exerce ses compétences tant internes qu’internationales et qu’il est reconnu par les autres Etats en tant que membre de la communauté internationale et sujet du droit internationale.

Afin de mieux cerner cette notion, il conviendrait alors d’étudier les trois points suivants :

1. Les éléments constitutifs de l’Etat;

2. Ses caractères juridiques;

3. Ses principales formes.

Section 1 : Les éléments constitutifs de l’Etat

Considéré comme une personne juridique tant en droit constitutionnel qu’en droit internationale public: "l’Etat est communément défini comme une collectivité qui se compose d’un territoire et d’une population soumise à un pouvoir politique organisé et se caractérise par la souveraineté".

Paragraphe 1 : la population :

Pendant longtemps, on a considéré que la population d’un Etat était une nation, il y aurait alors coïncidence entre l’Etat et la nation. Cependant, cette thèse n’est plus défendable, car elle confond deux notions différentes : l’Etat qui est une notion juridique et la nation qui est un concept sociologique et politique. En outre, elle ignore l’originalité de la nation, laquelle peut préexister à l'Etat et indépendamment de sa personnalisation éventuelle sous cette forme juridique. En conséquence, afin de ne pas faire d’amalgame, il convient de préciser le concept de la nation à la fois par rapport à la notion de population et par rapport à celle d’Etat.

A. Population et nation:

La nation est une notion relativement récente, car autrefois les gens se définissaient par leurs religions plutôt que par leurs nations, elle désigne généralement : "un groupement humain dans lequel les individus se sentent unis les une aux autres par une communauté de traditions, de coutumes et d’inspirations, et se conçoivent comme différents des individus appartenant aux autres groupements nationaux".

1. La conception objective de la nation :

Cette conception coïncide avec la thèse allemande, elle considère la communauté nationale comme déterminée par des éléments de faits (objectifs) tele que : la langue, la religion et surtout la race, cette conception a été surtout glorifiée en Allemagne. Elle a d’ailleurs été mise en oeuvre sous le 3ème Reich par Adolf Hitler au profit de la race Aryenne et de la nation allemande. On peut rattacher à cette thèse le conflit qui s’était déclenché en Bosnie-Herzégovine en 1993 en nom de la purification ethnique. Évidement, ce phantasme d’une race pure qui conduit souvent au génocide ne repose sur aucune base scientifique.

2. La conception subjective de la nation :

Elle correspond à la thèse française, elle considère que le processus de formation d’une nation est complexe, et qu'à côté des éléments ethnique, il faut également prendre en considération les éléments historiques, les intérêts commune et surtout les liens spirituele, il s’agit donc d’une conception volontariste de la nation celle d’une communauté très largement ouverte, fondée sur le désire de vouloir vivre ensemble, parmi ces partisans on peut citer : Michelet et Ernest Reman.

Selon cette conception, la nation se forme sous l’influence de nombreux facteurs exp : (la langue, la religion, la coutume) comptent parmi ces facteurs, mais quelque soit leur influence, ile ne sont pas eux seule déterminants, il y a lieu de les combiner avec les éléments subjectifs tele que les événements historiques (les guerres, les invasions, les calamités naturelles), la communauté d’intérêt  et le sentiment de la parenté spirituelle. Dans cet esprit, la nation dépasse l’appartenance et le destin personnel de ses membres, elle unit les générations passées et celles à venir.

B. Etat et nation :

Les rapports entre l’Etat et la nation peuvent s’apprécier de deux façons :

1. Les rapports entre l'Etat et la nation dans le temps :

La nation était considérée comme le résultat d’un processus historique se développant et même s’achevant avant la naissance de l’Etat : celui-ci n’apparaissait que pour encadrer politiquement et juridiquement la nation. Il en est ainsi de la majorité des pays d’Europe occidentale pour n’envisager qu’eux, la nation allemande, la nation italienne ont par exemple existé entant que réalité sociologique évidente avant de prendre chacune la forme d’un Etat.

Quant à la Grande Bretagne et la France, il semble que la création de l’Etat et celle de la nation y était concomitante (les guerres, les alliances ont formé le concept de nation en même temps que croissait l’autorité de l’Etat). Autrement dit, il y a eu assimilation progressive de populations qui à l’origine ne possédaient ni langues, ni histoires, ni religions communes.

Par contre, dans d’autres pays tout s’est passé comme si l’édification de l’Etat précédait et modelait, la constitution de la nation à partir d’agrégats passablement informe d’ethnies de peuples, de groupes méritants difficilement le titre de la nation au sens européen. On cite à cet égard l’exemple des Etats-Unis dont la conscience nationale ne s’est forgée qu’après l’adoption de la constitution fédérale de 1787.

On peut également noter l’exemple de nombreux pays du Tiers-monde où l’Etat a précédé la constitution de la nation, il a été plaqué plus ou moins arbitrairement par le colonisateur sur une réalité sociologique composée d’une mosaïque d’ethnies juxtaposées les unes aux autres, mais non point intégrées. Or, force est de constater que l’hétérogénéité de la société du point de vue linguistique, religieux, culturel ou économique se concédait mal avec l’unité nationale, l’absence d’un loyalisme national représente un germe de décomposition pour ce dernier. A cet égard les évènements de Biafra (1967-1970) et Rwanda (1994-1995) sont exemplaires.

2. Les rapports de la concordance entre l’Etat et la nation dans l’espace :

L’Etat coïncide-t-il avec la nation, autrement dit y a-t-il une identité entre communauté nationale et communauté Etatique ?

La réponse doit être nuancée. En effet, si la population d’un Etat coïncide avec la nation, il n’en est pas toujours de même, ce qui entraîne certaines difficultés juridiques et politiques. Ainsi, par suite de vicissitudes historiques, une nation peut se trouver repartie entre plusieurs Etats, on peut citer à cet égard les cas des Basques et des Catalans repartis entre la France et l’Espagne, de la nation Macédonienne déchirée entre la Bulgarie, du peuple kurde écarté entre les territoires de la turque, l'Iran, l'Irak et la Syrie. Ainsi que le cas des ethnies africaines non prises en compte lors de tracer les frontières coloniales conservées en l’Etat lors des indépendances en application du principe de l’intangibilité des frontières consacrées par la charte de l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA).

Inversement, il peut exister des Etats multinationaux dont la population Etatique regroupe plusieurs nations ou nationalités: se fut le cas de l’ancien empire Ottoman, de l’ancien empire Austro-hongrois, de l'ex-URSS, c'est le cas encore de la Russie, de la Chine, … etc.

La création d’un Etat véritablement national, c'est-à-dire dont la population s’identifie à la nation elle-même, n’est pas apparu possible. Dès lors, on pourrait se demander si chacune des nations composant un Etat plurinational a le droit de fonder son propre Etat. A cette question, le droit international répond par l’affirmation en proclamant solennellement le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes (article 1 paragraphe2, et article 55 de la Charte des Nations Unies).

C’est d’ailleurs, en application de ce principe que la plupart des peuples et nations ont pu recouvrer leurs indépendances et former leurs Etats. Mais hormis, le processus de décolonisation, la revendication de l’exercice de ce droit risque de constituer un facteur de déstabilisation des plus graves de la société internationale. Dès lors, on comprend pourquoi les Nations Unies insistent dans leurs résolutions pertinentes sur l’obligation des Etats de respecter l’intégrité des frontières et de ne pas intervenir dans les affaires des une et des autres.

Si la population de l’Etat apparaît comme un ensemble d’individus habitant le territoire national, elle englobe en réalité plusieurs catégories, mais la distinction au sein de cette population se manifeste entre les nationaux et les étrangers. À la différance de ces derniers, les nationaux sont ceux qui sont liés à l’Etat par un lien juridique et politique.

Jadis, lien personnel unissant des sujets à leur Roi, ce lien rattache désormais les individus à l’Etat qui l’octroie unilatéralement selon ses règles juridiques internes. Il rattache également chaque individu aux autres membres de la société nationale, il peut être acquis dès la naissance ou au cours de la vie. A cet égard, on distingue les pays qui privilégient le droit du sang, c'est-à-dire l’affiliation, et ceux qui préfèrent se fonder sur le droit du sol. Il peut aussi y avoir ultérieurement changement de nationalité: c’est l’hypothèse exceptionnelle de la naturalisation, procédure par laquelle un étranger peut sur sa demande acquérir une nationalité à la suite de l’acte discrétionnaire de l’Etat qui l’octroie. Mais quelque soit la manière dont on acquiert la nationalité, elle implique toujours certains droits et obligations tele les droits politiques (droit de vote…etc.), le libre accès aux fonctions et emplois publics, la protection diplomatique par l’intermédiaire des représentations diplomatiques et consulaires à l’étranger, les obligations militaires ou civiles (voir articles 19 à 40 de la NC° marocaine).

Paragraphe 2 : Le Territoire

Le territoire constitue un élément fondamental de l’Etat, il est le cadre spatial dans lequel est établi la collectivité nationale et la base matérielle sur laquelle s’exerce l’autorité souveraine et exclusive de l’Etat. D’ailleurs ce dernier apparaît au premier chef comme une formation territoriale et il ne peut se concevoir sans une emprise géographique.

En effet, s’il peut exister des territoires sans Etat ("terae nullus" ou "territoire sans maître" de jadis Antarctique pour des raisons scientifiques, espaces extra atmosphériques et corps céleste qui en vertu d’accorde internationaux ne peuvent pas faire l’objet d’une appropriation par un pays) on ne peut concevoir un Etat sans territoire cela s’explique aisément : d’une part l’établissement de la population se fait toujours dans un cadre spatial fini déterminé par des frontières, d’autre part, sans territoire le pouvoir et les compétences de l'Etat ne pourraient s’exercer, et une communauté nationale même lorsqu’elle se dote d’un appareil Etatique ne peut prétendre constituer un Etat. Ainsi, dans l'attente de recouvrer les territoires occupés par Israël, le Conseil National Palestinien s’est borné le 15 novembre 1988 à la proclamation d’un Etat en Palestine.

La notion de territoire Etatique qui nous est aujourd’hui si familière n’a pas toujours existé. Ainsi, la fixation au sol que constitue le territoire était ignorée des peuples primitives (بدائي) car ceux-ci menaient à l’époque une vie nomade dominée par une économie de type pastorale, le territoire entant que cadre spatial à l’intérieur duquel l’Etat exerce son pouvoir de commandement à titre exclusif n’est apparu en Europe qu’à la suite de l’écroulement (انهيار) du système féodal. Aujourd’hui, et sauf peut être exception de quelques peuples nomades (رحال), les collectivités humaines sont fixées sur le sol. Cette parution territoriale qui se compose généralement de plusieurs éléments est toujours délimitée par des frontières.

A. Les composantes du Territoire Etatique:

1. Le Territoire terrestre:

Le territoire est d’abord terrestre, il comprend non seulement les terres délimitées par les frontières, mais également le sous sol, les mers et eaux intérieures (lacs, ports). Évidemment, c’est ce territoire qui matérialise l’Etat et exprime la fixation au sol quelque part sur la surface du globe de la collectivité nationale, il peut être d’un seul tenant ou discontinu comme c’est le cas des Archipele (مجموعة جزر), de la France avec les départements d'outre mers, des Etats-Unis avec l’Alaska et Hawaï, il peut également être enclavé: Ainsi Lesotho est enclavé dans la République d’Afrique du Sud, Saint-Marin est enclavé dans l’Italie, il peut être très étendu comme la Russie, les Etats-Unis, la Chine ou de dimensions restreintes comme Monaco, Saint-Marin…etc.

2. L’espace maritime:

Le territoire est aussi maritime, en effet, si pendant longtemps la doctrine défendait le principe selon lequel la mer comme l’air ne saurait constituer des territoires à l’époque contemporaine, les Etats riverains (ساكن ضفة بحيرة أو نهر) étendent tous leurs souverainetés sur l’espace maritime, celui-ci comporte d’une part une bande maritime autour du territoire terrestre appelé mer territorial (par opposition à la haute mer qui appartient à tout le monde), et d’autre part, depuis peut une zone contiguë (متجاور) et économique exclusive qui englobe la nation géographique du plateau continental.

Longtemps fixée à 3 miles marins, la largeur de la mer territoriale s'étend désormais à 12 miles marins mesurée à partir des lignes de base (les reports de la marré basse), à preuve le dahir portant loi n°01-73-211 du 02 mai 1973 fixant la limite des eaux territoriales et de la zone de pêche exclusive marocaine, l’Etat y exerce en principe des compétences identiques à celle qu'il déploie sur son territoire terrestre sous réserve d'y laisser passer les navires étrangers en vertu du "droit de passage inoffensif" (article 16 paragraphe 4 de la convention sur le droit de la mer du 1982).

Ensuite, vient la zone appelée "zone contiguë" dans laquelle la souveraineté de l’Etat côtier est plus étroite, celle-ci se limite principalement à un droit de douanes et de police, (arrestation, poursuite, …), elle s’étant sur 24 miles au-delà des lignes de base.

Les Etats riverains disposent également d’une zone économique exclusive située au-delà de la zone contiguë et adjacente (قريبة) à celle-ci sur une distance de 200 miles marins, mesurée à partir des lignes de bases de la mer territoriale et dans laquelle s’exerce les droits souverains de ces Etats sur les ressources minérales et vivantes (minerais, poissons…).

Ainsi que divers pouvoirs destinés à prévenir ou à combattre les pollutions ou à réglementer la recherche scientifique, mais dont la navigation et le survol sont libres. Au-delà s’étend la haute mer ouverte à tous les Etats riverains ou non. En vertu des principes de liberté qui la caractérisent.

3. L’espace aérien :

L’espace aérien est défini comme la zone qui surplombe le territoire de l’Etat (terrestre et maritime), en deçà (من ناحية) de l’espace extra atmosphérique il est devenu un élément vital pour les Etats notamment, suite au progrès de l’industrie aéronautique au cours de la première guerre mondiale. Ainsi, dès 1919, ile ont solennellement reconnu l’extension de leurs souverainetés complètes et exclusives sur l’espace aérien au-dessus de leurs territoires dans l’article premier de la convention de Paris. Cette conception a été de nouveau confirmée en 1944 dans l’article premier de la Convention de Chicago relative à l’aviation civile internationale. Cependant, simultanément cette réglementation internationale y autorise le survol par les aéronefs civile étrangers en temps de paix.

B. Les frontières:

La notion de frontières comme lignes continues et fixes est relativement récente, son apparition coïncide avec celle du concept d’Etat moderne, en Grèce antique par exemple, il n’existait ni lignes douanières ni lignes militaires, à Rome les limes (خط حدودي) de l’empire se présentaient comme des frontières espace où s’exerçait la vigilance des légions. Il fallait donc attendre le XVI siècle pour que les travaux cartographiques en Europe inspirent l’idée de la délimitation de frontières Etatiques.

Les frontières entre Etats sont généralement à la fois terrestres, maritimes et aériennes. Elles sont actuellement déterminées avec un soin minutieux sur la base de l'accord de volonté entre les Etats concernés ou avec eux (juridiction internationale, arbitrage d’un tiers). Elles sont fixées sur le papier puis sur le terrain par une commission d’abornement qui installe, entretient et vérifie les poteaux frontières, elles peuvent être soit naturelles soit artificielles.

Les frontières sont qualifiées de naturelles quand leur tracé est appuie à grande échelle sur une configuration physique linéaires à partir du piémont ou de la ligne de crêtes, d’un cours d’eau à titre d’exemple on peut citer le Rhein entre la France et l’Allemagne, le Chatt Al Arabe (delta du Tigre et l'Euphrate).

Quant aux frontières artificielles, elles se caractérisent par l’absence de repaires physiques, elles sont délimitées d’une manière artificielle : lignes géométriques, droites ou courbes entre deux points connus, méridiens ou parallèles (le 38ème parallèle entre la Corée du nord et la Corée du sud).

Les frontières peuvent être nouvelles ou préexistantes comme par exemple dans le cas du système de l'"UTI POSSIDETIS" qui réside dans la transmission aux nouvelles étapes des frontières établies par le colonisateur (مستعمر), un tel système a été utilisé par la fixation des frontières des Etats sud américains en 1810, africains en 1963 puis en Europe de l'Est à la fin du XX siècle.

Enfin, le tracé des frontières n'est pas toujours une opération paisible (هادئة), il engage parfois des contestations (اعتراض) ou des incidents, il peut également être à l'origine des conflits armés localisés ou généralisés. Pour éviter cela, il faut donc qu'une fois définies par des traités internationaux, les frontières soient reconnues et respectées par tous les Etats voisins ou tiers.

Ainsi délimité, le territoire constitue la mesure et la limite de l'autorité de l'Etat. En conséquence, ce dernier doit défendre son intégrité territoriale, comme il doit protéger sa population. D'ailleurs, de nombreuses constitutions posent le principe de l'intangibilité (عدم المس) des frontières et interdisent au pouvoir public de consentir à des abandons des territoires.

Paragraphe 3 : Le Gouvernement

Il s'agit là d'un troisième critère auquel une entité doit satisfaire pour être considérée comme un Etat.

En effet, on ne peut parler d'Etat s'il n'y a pas de gouvernement capable d'assurer les fonctions internes et externes de celui-ci. C'est d'ailleurs ce pouvoir politique qui incarne l'Etat et qui lui permet d'affirmer son autorité d'exprimer sa volonté et de la mettre en oeuvre sur l'ensemble du territoire national, il lui incombe (تحتم) d'assurer la sécurité de l'Etat et celle de ses ressortissants contre tout danger intérieur ou extérieur, il dispose à cet effet de l'Administration, ainsi que de la Force Armée (Gendarmerie, Police, Armée …).

Depuis l'abandon de la "doctrine Tobar" (Ministre des Affaires Étrangères de l'Équateur qui avait proposé en 1907 le principe suivant lequel aucun gouvernement ne devrait être reconnu avant qu'il n'ait obtenu une légitimité constitutionnelle par approbation populaire), il n'existe pas en droit de conditions précises relatives à la forme du gouvernement. Ainsi, aux termes de la résolution 2625 (XXV 1970 de l'Assemblée Générale des Nations Unies: "Tout Etat a le droit inaliénable de choisir son système politique, économique, social et culturel".

Par conséquent, le gouvernement d'un Etat peut prendre diverses formes politiques ou constitutionnelles: Monarchie, Républicaine, Démocratique, Autoritaire …

Cependant, l'évaluation contemporaine معاصر و مزامن)) invite à nuancer (يظهر الفروق الدقيقة) ce constat d'indifférence des droits quant à la forme gouvernementale.

En effet, depuis quelques années, on assiste à l'émergence d'une forte tendance visant à introduire en droit international le principe de légitimité démocratique des gouvernements sous l'effet des implications logiques de l'idéologie des droits de l'homme. Mais, si cette tendance se heurte encore aux réticences de certains pays du tiers monde, elle s'est vue renforcée avec la fin de la guerre froide et la disparition des conflits idéologiques longtemps persistants entre les pays socialistes et les pays occidentaux.

D'ailleurs, l'Etat moderne est de plus en plus un Etat de droit.

Certes, c'est l'Etat qui détient le pouvoir d'édicter des règles de conduites s'imposant aux membres de la société, obligatoires pour eux. Cependant, dans l'ordre juridique interne, il n'est pas le seul à créer des règles de droit. Le pouvoir normatif appartient aussi aux particuliers qui s'engagent par des contrats et aux groupements (sociétés, syndicats, associations) qui imposent des obligations à leurs membres et à leurs adhérents (statuts, règlements intérieurs). Mais, ce qui caractérise l'Etat à titre exclusif, c'est le monopole de la contrainte (إجبار) organisée, cela signifie que seul l'Etat peut détenir et user de la force publique à l'intérieur de ses frontières pour exiger le respect des règles qu'il a posé et les décisions qu'il a pris. Aucun particulier ne peut se faire justice à soi-même, et chacun doit, passer par l'intermédiaire de l'Etat. Ce monopole de la contrainte de la forme apparaît comme l'élément capital de la définition de l'Etat. Celui-ci doit donc l'exercer effectivement, car tout Etat, qui laisse se développer des pouvoirs de contrainte qui lui échappent, abdique.

Par ailleurs, il faut que l'appareil gouvernemental fonctionne en permanence, il doit être investi de compétences réelles et non pas fictif (خيالي), et qui l'autorisent à commander ou gouverner pour être efficace et souveraine. Cette autorité doit être reconnue par tous et apparaître comme légitime et consentie. L'Etat est une société dont les ressortissants acceptent généralement pour régler leurs conflits, le pouvoir organisé, c'est d'ailleurs cette idée de pouvoir et d'organisation des pouvoirs qui a permis de définir l'Etat comme étant la personnification (تجسيد) juridique de la nation.

Section 2 : Les caractères juridiques de l’Etat

Juridiquement, l'Etat peut se définir comme une personne morale titulaire de la souveraineté, il revêt une double qualité: d'une part, il est une personne morale de droit public, d'autre part, il est une personne juridique souveraine.

Paragraphe 1 : L'Etat, personne morale de droit public

En droit public interne, l'Etat est une personne morale, c’est-à-dire un groupement d'individus ayant la personnalité juridique et étant par conséquent, titulaire de droit et soumis à des obligations.

De ce fait, l'Etat apparaît comme une construction juridique destinée à prendre en charge, de façon permanente, les intérêts d'une population ou d'une nation indépendamment des personnes physiques qui agissent en son nom.

Le recours à cette théorie de la personnalité morale, permet d'expliquer de nombreux aspects du statut de l'Etat. Tout d'abord, la personnalité de l'Etat ne se confond pas avec celle de ses dirigeants, ce qui implique que ces derniers ne sont pas propriétaires de leurs fonctions, ile en sont de simples titulaires investis de ces fonctions, elles peuvent leur être retirées, leurs actes sont imputés à l'Etat au nom duquel ile agissent.

Ainsi, quant le Chef du Gouvernement se rend en visite officielle dans un pays étranger, c'est le Maroc en tant que personne morale qui est reçu par ce pays, et non pas M. Abdelilah BENKIRANE en tant que personne physique. Le pouvoir est donc attaché à la fonction et non à la personne de son titulaire.

C'est également cette théorie qui implique que l'Etat dispose d'un patrimoine propre, peut passer des conventions, contracter des dettes.

De ce point de vue, l'Etat à une existence juridique comparable à celle des personnes physiques, et qui offre les mêmes possibilités d'action, il est aussi distinct de la communauté nationale appelée "Société Civile".

Il exerce son pouvoir sur elle et remplit à son égard un certain nombre de fonctions perçues habituellement comme des fonctions sociales : l'Etat rend justice, l'éducation de la population, la défense du territoire national.

Par ailleurs, c'est cette personnalité morale qui permet à l'Etat d'assurer sa permanence et sa pérennité tant à l'intérieur qu'à l'extérieur, on parle alors de la continuité de l'Etat pour dire celui-ci demeure le même au-delà de la succession des gouvernants au pouvoir, et de celle des individus qui composent la communauté nationale. Ainsi, un traité international continue de lier l'Etat bien que les personnalités politiques qui l'ont signé aient disparu depuis longtemps, les gouvernants changent, des citoyens meurent, d'autres naissent, l'Etat demeure égal à lui-même.

Enfin, c'est cette théorie qui constitue le fondement, en droit international public, du principe de l'égalité des Etats (voir art. 2 par. 1 de la Charte des Nations Unies). En effet, ces derniers sont tous différents par le chiffre de leur populations, l'étendu de leurs territoires, leurs puissances militaires, économiques, politiques … etc.

Dès lors, le seul moyen qui est en mesure de réaliser la coopération entre eux, est de les considérer tous comme des personnes juridiques égales.

Cependant, la reconnaissance de la personnalité juridique n'est pas exclusivement Etatique, d'autres institutions comme les sociétés commerciales, les universités, les collectivités locales ont également la personnalité juridique, il en va autrement de la souveraineté qui est un attribut (خاصية و صفة) exclusivement réservé à l'Etat.

Paragraphe 2 : L'Etat personne juridique Souveraine

Le terme Etat évoque immédiatement l'idée d'un pouvoir souverain, c'est d'ailleurs dans la souveraineté que réside la caractéristique juridique essentielle de l'Etat. Cependant, étant donné que cette notion de souveraineté présente une certaine complexité.

A. La notion de souveraineté:

La notion de souveraineté est liée à celle de l'Etat moderne, elle est d'ailleurs apparue au XVI siècle dans le cadre du processus historique de l'édification de l'Etat français. Elle a été conçue par Jean Bodin en 1576 dans ses "Six Livres de la République" afin de justifier, la prédominance de la monarchie française sur la noblesse, et son indépendance de toute sujétion (خضوع) extérieure. Son affirmation s'opposait alors au vieux rêve de souveraineté universelle proposée soit par le Pape à Rome, soit par l'empereur (إمبراطور) Romano germanique en Allemagne. Cette suprématie royale qui ne se distinguait pas de la suprématie de l'Etat ("L'Etat c'est moi") pénêtrera toutes les institutions publiques françaises et influencera par la suite toutes les théories contemporaines de l'Etat.

Cependant, si la notion de souveraineté s'est présentée avec un caractère politique, elle s'est transformée progressivement en une notion juridique. Ainsi, selon la définition de Jean La Ferrière "La souveraineté est un pouvoir de droit originaire et suprême":

- C'est un pouvoir de droit en ce que l'Etat n'est pas qu’un simple phénomène de force, l'idée d'Etat est liée à celle de droit, c’est-à-dire par l'idée d'un certain type d'aménagement de la vie sociale, selon des règles et des institutions préétablies (مقررة سلفاً), auxquelles tous les gouvernants comme les gouvernés doivent se soumettre consciemment (بانتباه) ou inconsciemment (بلا تفكير). D'ailleurs, dans bien des cas la structure Etatique est définie par un texte juridique écrit appelé "la Constitution";

- C'est un pouvoir originaire en ce qu'il ne dépend d'aucun autre qu'il aurait institué et qui lui serait antérieur. En ce sens, l'Etat ne tient son pouvoir d'aucune autre organisation ou société et qu'il peut poser des normes sans se soucier d'autres règles extérieures à lui. À ce titre, il élabore sa constitution, il forge les lois, il édicte des règlements.

- C'est un pouvoir suprême en ce qu'il n'est soumis à aucun autre pouvoir, ni supérieur, ni égal ou concurrent, c'est en vertu de ce pouvoir que l'Etat peut s'auto organiser, c’est-à-dire qu'il est qualifié de choisir lui-même, sans aucune intervention extérieure, son régime politique, la procédure de désignation de ses gouvernements, la répartition des pouvoirs entre eux.

B. Les formes de manifestation de la souveraineté de l'Etat:

La souveraineté de l'Etat se manifeste tant dans l'ordre interne que dans les relations internationales, à l'intérieur il n'y a aucun pouvoir supérieur à celui de l'Etat.

À l'extérieur, la souveraineté a pour effet l'indépendance de l'Etat, notamment à l'égard des gouvernements étrangers. Au premier cas, il s'agit de la souveraineté dans l'Etat ou intérieure, au second de la souveraineté de l'Etat dite extérieure.

1. La souveraineté dans l'Etat:

Il s'agit là de l'aspect interne de la souveraineté de l'Etat, tourné vers la société nationale, sous cet angle, la souveraineté est considérée comme étant la manifestation de la volonté de l'Etat, elle signifie que celui-ci assume seul un certain nombre d'attributs (خاصية) (les marques de souveraineté pour Jean Boudin) : "Droits de législation et de règlementation, de justice, de police, droit de déclarer la guerre ou de conclure la paix, ainsi que celui de conférer la nationalité".

Ainsi, l'Etat exerce une compétence toute à la fois à l'égard du territoire auquel il s'identifie et des personnes qui s'y trouvent rattachés. À cet égard, la doctrine distingue traditionnellement les compétences territoriales et les compétences personnelles de l'Etat. En définitive, ce qui caractérise l'Etat c'est l'exercice solitaire de ses droits dits de puissance publique. Les auteurs allemande disent "l'Etat a la compétence des compétences", formule appropriée qui souligne bien la faculté de l'Etat d'intervenir quand il veut, où il veut, comme il veut.

2. La souveraineté de l'Etat:

La souveraineté de l'Etat a aussi un aspect extérieur tourné vers les autres Etats, vers la société internationale. En effet, si l'on se tourne du côté du droit international public, on dira que l'Etat est souverain, cela signifie que seul l'Etat apparaît sur la scène internationale, que seul l'Etat est habilité à représenter par l'intermédiaire de ses organes propres la collectivité nationale dont il n'est que l'expression juridique et politique.

Certes, il est convenu d'affirmer que chaque Etat est soumis aux règles du droit international public. Cependant, il ne faut pas oublier que la participation de chaque Etat à une organisation internationale telle que l'Organisation des Nations Unies, la Ligue des Etats Arabes ou l'Union Européenne est une participation volontaire. Par ailleurs, les règles du droit international s'appliquent encore de nos jours à chaque Etat dans la mesure où celui-ci accepte de s'y soumettre. De même, l'Etat demeure l'acteur et le sujet principal du droit international.

La notion de souveraineté est irremplaçable, car elle fait saisir en quoi l'Etat se différencie des autres groupements qui eux ne peuvent faire ce qu'ile veulent, qui sont soumis aux règles Etatiques et interÉtatiques.

Section 3 : Les formes de l’Etat

On oppose traditionnellement l'Etat de structure simple: l'Etat Unitaire à l'Etat de structure complexe: l'Etat Composé.

Paragraphe 1: l'Etat Unitaire

Il constitue la forme Etatique la plus répandue dans le monde: le Maroc, l'Égypte, la France, la Chine sont des Etats unitaires. Il correspond à la situation où la nation elle-même comme entité sociologique est un cas, les traits commune (d'ordre ethnique «سلالي», religieux, historique) l'emportent sur les particularités locales

A. Définition de l'Etat Unitaire:

Un Etat est dit Unitaire lorsqu'il n'existe qu'un seul centre d'impuleion politique gouvernementale et toutes les institutions qui le constituent forment un ensemble unique. On se trouve en présence d'un seul gouvernement et d'un parlement unique qui légifère pour l'ensemble de la population vivant sur le territoire national. De ce fait, il n'existe qu'une seule volonté politique qui s'impose à l'ensemble des citoyens, lesquele sont par conséquent soumis aux mêmes lois et au même régime constitutionnel.

L'organisation administrative de l'Etat Unitaire se présente sous une forme pyramidale. En conséquence, tous les pouvoirs et tous les services compétents, pour prendre des décisions, veillaient à leurs exécutions et contrôlaient leurs applications, sont regroupés en un point central et national.

La capitale du pays : c'est donc à ce niveau central que les décisions les plus importantes sont prises, lesquelles atteignent par degrés successifs l'ensemble du territoire national et ceux qui y vivent.

Bien entendu, dans le pays il existe des pouvoirs de relais qui jouissent d'une certaine autonomie plus ou moins importante, telles que les communes, les provinces, les préfectures et les régions, mais ces collectivités territoriales ne sont qu'une modalité de l'organisation administrative de l'Etat dont elles reçoivent d'ailleurs leurs compétences, elles ne remettent pas en cause le principe d'unicité (وحدانية) du pouvoir ou la souveraineté de l'Etat.

B. Les techniques d'administration de l'Etat Unitaire:

Bien que l'Etat unitaire ne tolère aucun partage dans l'exercice de ses compétences, son administration est susceptible d'être aménagée suivant différentes modalités. En effet, celles-ci peuvent être plus ou moins centralisées ou décentralisées selon le Droit Administratif de chaque pays. Évidemment, le choix entre ces deux solutions n'est pas d'ordre technique, mais un choix  politique, c'est pourquoi il est prévu par la constitution elle-même, tandis que l'aménagement qui a un caractère administratif sera fait par la loi. Ainsi, aux termes de l'article 135 de la NC° marocaine: "Les collectivités territoriales du Royaume sont les régions, les préfectures, les provinces et les communes. Elles constituent des personnes morales du droit public qui gèrent démocratiquement leurs affaires. Les conseile des régions et des communes sont élus au suffrage universel direct. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en substitution d'une ou plusieurs collectivités mentionnées à l'alinéa premier ci-dessus"

1. L'Etat Unitaire Centralisé:

L'Etat unitaire est centralisé lorsque toutes les affaires sont réglées par un pouvoir central siégeant dans la capitale du pays, le principal agent de cette centralisation est l’Administration, c'est-à-dire l’ensemble des fonctionnaires et des bureaux de l’Etat qui imposent à tous et à chacun les mêmes règles et les mêmes contraintes, quant aux services extérieurs qui sont répartis sur l’ensemble du territoire national, ile dépendent davantage de leurs Ministères respectifs que du Gouverneur (ou Wali), lui-même représentant du Gouvernement et du pouvoir central dans la Province, la Préfecture ou la Région (voir l'article 145 de la NC°). En conséquence, toutes les affaires publiques dans le pays à quelques niveaux qu’elles se situent : villes, régions … sont régies par le pouvoir central et ses agents locaux : travaux publics, santé, impôts … Les fonctionnaires de l’Etat nommés dans les circonscriptions exécutent les ordres du pouvoir central et prennent des décisions sous son contrôle : ile sont insérés dans une hiérarchie.

Il est certain que cette concentration des organes de décision et des pouvoirs publics dans la capitale contribue à la consolidation de l’unité nationale, elle permet également que ce soit assuré la cohérence des décisions. L’application uniforme des lois et règlements et une certaine égalité entre les administrés. Cependant, de nos jours, vue le nombre et la complexité des problèmes qui se posent à l’Etat, il est impossible qu’un ministre ou qu’un service central puissent prendre toutes les mesures qui s’imposent, alors que fréquemment il n’est pas au fait des données locales qui requièrent une certaine adaptation de la règle générale. En conséquence, la centralisation risque d’aboutir à une paralysie et à l’inefficacité d’une machine administrative devenue incapable de traiter tous les dossiers et résoudre tous les problèmes dont elle doit s’occuper. Pour faire face à cette situation, les Etats ont alors été conduits à instituer une nouvelle forme d’organisation administrative : LA DÉCONCENTRATION.

La déconcentration est une technique qui consiste à attribuer à des agents locaux nommés par le pouvoir central, soumis à son autorité hiérarchique et responsables devant lui (tele le Wali - le Gouverneur, les chefs des services extérieurs…), la compétence de prendre sur place un certain nombre de décisions. Elle peut porter sur des objets divers et concerner les compétences des différentes autorités centralisées.

Bien entendu, la déconcentration ne diminue en rien le caractère centralisé de l’Etat, car il ne s’agit en l’occurrence que d’une modalité de la centralisation, c'est-à-dire d’une technique de rapprochement du pouvoir central et des administrés. Elle ne doit pas être confondue avec la décentralisation. Ainsi au Maroc, le Gouverneur au plan provincial agit en même titre que le directeur placé à la tête d’une académie en lieu et place du Ministre, l’article 145 de la NC° marocaine précise à cet égard : « Dans les Collectivités Territoriales, les Walis des régions et les Gouverneurs des Préfectures et des Provinces représentent le pouvoir central. En nom du Gouvernement, ile assurent l’application des lois, mettent en oeuvre les règlements et les décisions gouvernementaux et exercent le contrôle administratif … »

Sans l’autorité des ministres concernés, ile coordonnent les activités des services déconcentrés de l’Administration centrale et veillent à leur bon fonctionnement.

En définitive, la déconcentration apparaît comme un simple aménagement de la centralisation. C’est donc une solution beaucoup plus technique que politique, son but principal est d’améliorer l’efficacité de l’appareil gouvernemental et administratif, et non de reconnaître des particularismes locaux.

À la différence de la centralisation simple, elle décongestionne (تخفيف الازدحام) le pouvoir central. En outre, elle accroît utilement l’autorité des agents locaux et leur permet de régler les questions qui se posent en tenant compte de l’optique locale, évidemment, la déconcentration n’exclue nullement l’institution de la décentralisation.

2. L'Etat Unitaire Décentralisé:

La notion de décentralisation signifie littéralement auto administration, elle s’analyse comme la déconcentration en un transfert des compétences du pouvoir central au profit des Collectivités Territoriales (ou des institutions publiques). Mais, à la différence de la déconcentration, ses compétences ne sont pas déléguées à des agents de l’Etat, mais à des autorités locales élues par les administrés distincts de l’Etat et autonomes : les Collectivités Territoriales.

Au Maroc les conseile municipaux et ruraux sont des organes décentralisés par ce qu’ile sont élus par les citoyens dans chaque commune urbaine et rurale du Royaume.

Comme on peut le constater, l’élection constitue le critère fondamental de la décentralisation, c’est en cela, d’ailleurs, que cette forme d’organisation administrative constitue un élément important du système démocratique. Cependant, ce critère à lui seul ne suffit pas encore faut-il que les autorités locales soient investies d’un véritable pouvoir de décisions concernant les affaires locales. Si l’organe élu n’a que des pouvoirs consultatifs, il n’y a pas de décentralisation.

En fait, la distinction entre décentralisation et déconcentration n’est pas toujours évidente pour le public. Ainsi, il arrive souvent que l’on donne le nom de décentralisation à des formes qui sont de simples mesures de déconcentration. Pour éviter cette confusion, on peut mentionner quatre éléments juridiques servant à définir la décentralisation :

- L’attribution de la personnalité morale aux Collectivités Locales reconnues : ces dernières sont donc sujets de droits et d’obligations, elles ont chacune un patrimoine propre, des fonctionnaires, des biens, un budget, distincts de ceux de l’Etat, peuvent ester en justice y compris l’Etat. D’ailleurs, il n’y a pas de décentralisation si ces Collectivités territoriales ne disposent pas de la personnalité juridique ;

- L’origine démocratique des autorités locales: les autorités administrant la collectivité doivent être des représentants élus par cette dernière, liés à elle et non des agents du pouvoir central dans la circonscription territoriale désigner par le haut (voir l’art. 135 NC°) ;

- La distinction entre affaire nationale et locale : mais d’une manière générale, on considère que les affaires locales sont celles que la loi a confié à une Collectivité Territoriale : par exemple, l’urbanisme, l’hygiène, l’alimentation en eau et en électricité, les transports…

- Une certaine autonomie par rapport au pouvoir central : ce qui implique l’existence de compétences propres au profit des autorités locales. Cependant, cette autonomie reste limitée, car les compétences dont ces dernières jouissent n’existent que tant que le pouvoir central veut bien leur en reconnaître : il peut les réduire, les augmenter, les modifier ou les supprimer. Par ailleurs, ces autorités locales sont soumises à un certain contrôle Etatique qu’on appelle habituellement "La Tutelle", ce contrôle s'exerce à la fois sur les personnes (qui peuvent être suspendus ou révoqués par le pouvoir central) et sur leurs actes (qui doivent être soit soumis à l'approbation soit annulables a postériorité pour illégalité ou même parfois pour simple inopportunité).

La décentralisation peut être technique (fonctionnelle) ou territoriale

La décentralisation technique est le procédé qui consiste à reconnaître à un service public déterminé une autonomie d'octroi et de gestion souvent nécessaire, c'est le procédé de l'Établissement Public (exemple : les universités et les hôpitaux). La décentralisation territoriale est celle qui est envisagée ici, mais si l'objet des deux systèmes est différent, les principes de leur fonctionnement sont généralement identiques : existence d'un patrimoine propre et de la personnalité morale, spécialité, attache des dirigeants avec le service, contrôle de tutelle, … etc.

Si la décentralisation trouve son fondement juridique dans la constitution, les domaines de compétences des autorités locales et leurs structures sont définis par la loi. Ainsi, au Maroc si les différentes Collectivités Locales du Royaume sont prévues par l'art. 135 de la NC°, c'est la loi n° 78-00 du 03 octobre 2002 portant charte communale qui précise l'organisation et les attributions des communes. Par ailleurs, cette décentralisation comporte des degrés. Ainsi, en France comme chez nous, elle est plus poussée pour la commune que pour la province et la région. La régionalisation en Espagne et en Italie est plus développée encore.

Paragraphe 2: Les Etats Composés

Les Etats composés s’insèrent dans un mouvement d’association entre collectivités politiques distinctes ayant des territoires contigus (متجاور) et liés par étroite communauté de culture et d’intérêt. C’est un phénomène fort important qui vise à renforcer la solidarité de ses collectivités tout en respectant leur particularisme. Il s’est manifesté à diverses périodes de l’histoire sous des modalités diverses. Ainsi, si l'on laisse de coté les unions d'Etats qui ne présentent guère qu’un intérêt historique, on peut distinguer deux formes principales :

Les Confédérations d’Etats et les Etats fédéraux.

Toutefois, il convient de noter à ce propos que seule la forme fédérale relève du droit constitutionnel, puisqu’elle comporte une répartition du pouvoir politique souverain ; s’agissent de la confédération, elle est une association d’Etats au sens du doit international public.

A. La Confédération:

La confédération est une association d’Etats indépendants qui ont, par un simple traité international, délégué l’exercice de certaines compétences à des organismes commune sans pour autant donner naissance à un nouvel Etat superposé aux collectivités composantes. Il a pour but de réaliser la collaboration de ces derniers en divers domaines tout en respectant leur indépendance, son traité constitutif est, comme tout accord international classique, négocié entre représentants d’Etats concernés par voie diplomatique et adopté à l'unanimité. Sa caractéristique essentielle consiste en ce que chaque Etat membre conserve son indépendance, sa souveraineté et ses propres éléments constitutifs (territoire, population et gouvernement).

La confédération ne devient jamais elle-même un Etat au regard du droit international, par contre ses membres continuent à être régis par ce droit, leurs relations mutuelles revêtent également un caractère diplomatique. Cependant, en tant que parties au traité constitutif de la confédération, ile doivent dans leurs rapports mutuele se conformer au droit international particulier de la confédération elle-même notamment le traité constitutifs.

B. L'Etat Fédéral:

L’Etat fédéral est un groupement d’Etats ayant volontairement acceptées d'établir des rapports très étroites entre eux, et de se soumettre tous à une autorité centrale ou fédérale, il résulte le plus souvent d’une constitution adoptée par une assemblée constituante et ratifiée par la majorité des Etats fédérés. Il a pour finalité d’unir, sans les absorber, des entités Etatiques désirant préserver leur particularisme, il réalise, pour ainsi dire, la synthèse entre l'Etat unitaire et la confédération, entre l’autonomie et la solidarité.

Cependant, à la différance de la confédération, l’Etat fédéral constitue un véritable Etat, et ce d’un double point de vue: d’abord au sens du droit international public, il est le seul Etat souverain qui subsiste. Autrement dit, lui seul à l’exclusion des Etats fédérés est doté de la personnalité juridique internationale. Ensuite, au sens du droit interne, l'Etat fédéral se dote d’une constitution et exerce les fonctions habituelles de tout Etat, c'est-à-dire les fonctions législatives, exécutives et juridictionnelles. Quant aux Etats fédérés, ile possèdent également une constitution et exercent eux aussi les trois fonctions.

Mais, comment apparaissent les Etats fédéraux ? Comment s’organisent-ile ? Et comment se repartissent-ile les compétences avec les Etats membres?

C'est à ces trois questions que nous tâcherons à rependre l'une après l'autre.

1. Le processus de formation des Etats fédéraux:

L’Etat fédéral est une construction constitutionnelle qui résulte de processus opposés (association ou dissociation), mais quelque soit l’intermédiaire menant au fédéralisme celui-ci repose sur la combinaison de quelques principes d’organisation garantie par une constitution fédérale.

a. Les modes de formation de l’Etat fédéral:

L’Etat fédéral résulte soit d’un processus d’association soit d’un processus dissociation.

- Le fédéralisme par association (ou par intégration): est une formule classique ("L'Union fait la Force") qui se réalise en deux étapes

* Tout d'abord, des Etats indépendants, mais unis par une certaine communauté d'intérêts, décident de créer une confédération. Dans cette phase, la coopération entre les Etats concernés se développe et leur solidarité se resserre;

* Ensuite, les Etats confédérés, convaincus des insuffisances de leur association initiale (la confédération), se forment en Etat fédéral sur la base d'une constitution. Chaque Etat membre abandonne alors une part de ses compétences et de sa souveraineté au profit d'un super Etat, l'Etat fédéral, tout en conservant son autonomie. Ce choix est souvent dicté par des nécessités pratiques, telle que l'existence d'une menace militaire, la volonté de constituer un espace économique viable, le souci de sauvegarder l'unité du pays dans la diversité.

- Le fédéralisme par dissociation (désagrégation): est celui dans lequel un Etat unitaire choisit de se transformer en Etat fédéral, en donnant à certaines de ses collectivités territoriales (provinces, régions, …) c'est-à-dire à des entités n'ayant aucun caractère Etatique, la qualité d'Etat fédéral. C'est le cas par exemple du Canada, de l'Inde, Mexique, Brésil, cet éclatement est souvent provoqué sous la pression de certaines minorités ethniques, linguistiques ou religieuses qui s'estiment lésées par la politique, par le pouvoir central, revendiquent leur autonomie à défaut de pouvoir recouvrer leur indépendance. On peut citer, à cet égard, des exemples de l'ex Yougoslavie, de l'ex URSS ou celui de la Belgique depuis juillet 1993. Cette solution risque encore de s'étendre à des pays travaillés par des mouvements autonomistes.

b. Le fondement juridique de l'Etat fédéral:

Quelque soit le mode de formation de l’Etat fédéral, celui-ci naît formellement de constitution, c'est-à-dire d’un acte juridique de droit public interne, élaborée par une assemblée constituante composée des représentants des collectivités composantes, cette constitution est soumise à l’acceptation des populations concernées. Une fois entrée en vigueur, elle devient le statut de la nouvelle fédération s’imposant aussi bien à cette dernière qu’à ses Etats membres. Parallèlement, ces derniers cessent d’exister au regard du droit international et perdent une partie de leurs compétences en matières de droit interne.

Entre autre, la constitution fédérale organise les institutions de la fédération, répartit les compétences entre celles-ci et les Etats fédérés, prévoit les garanties juridiques concernant leur autonomie et les règles leurs assurant le droit de participation à l’élaboration de la politique de l’Etat fédéral. D’autre part, elle consacre l’égalité des Etats fédérés entre eux quelques soient leurs superficies, leurs populations ou leurs richesses, car c'est l’affirmation de ce principe qui incite les petits Etats à s’associer avec les plus grande et à renoncer à la souveraineté internationale.

Par ailleurs, puisqu’elle représente la garantie des droits des Etats fédérés, cette constitution ne peut être révisée qu’avec le consentement de la majorité qualifiée de ces Etats.

c. Les principes du fédéralisme:

En dépit de leur diversité, les constitutions fédérales sont toujours régies par trois principes fondamentaux : le principe de superposition, le principe d’autonomie et le principe de participation.

- Le principe de superposition : le fédéralisme comporte toujours la superposition de deux ordres juridiques : celui des Etats fédérés et celui de l’Etat fédéral qui englobe l’ensemble du territoire national, il réalise ainsi une coexistence (مشاركة في الوجود) de deux sortes de collectivités distinctes disposant chacune de la personnalité juridique et recouvre les Etats fédérés qui conservent une vie propre (avec des institutions propres : exécutives, législatives et judiciaires) à côté de celle de la fédération (avec tout de même la primauté du droit fédéral dans le domaine des compétences de la fédération)

- Le principe d’autonomie : il se traduit par une répartition des compétences entre les collectivités fédérées et le pouvoir central, c'est-à-dire l’Etat fédéral. Il postule que dans les matières de leurs compétences, les Etats fédérés disposent d’un pouvoir de décision exclusif sous la seule réserve de l’existence d’un contrôle de conformité à la constitution fédérale par un organe juridictionnel, c’est à ce titre qu’ile établissent leurs propres lois, les exécutent, désignent leurs gouvernements locaux, disposent d’un appareil judiciaire...

- Le principe de participation : il se traduit par la participation des Etats fédérés à la prise de décision au niveau du pouvoir central, cette participation s’opère par le biais de leurs représentations d’abord au niveaux des pouvoirs constituants (originaire ou dérivé) et ensuite au sein des différentes instances fédérales chargées d’élaborer la politique de la fédération, il y a notamment dans tout les Etats fédéraux une second chambre où siègent des représentants des Etats membres (exemple : le Sénat aux Etats-Unis, le Bundetaat en Allemagne).

Toutefois, dans la pratique des Etats fédéraux, ces principes ne sont pas mis en vigueur de la même façon, ile engendrent (يحدث) une grande diversité de solutions témoignant par là même de l’extrême souplesse d’adaptation du système fédéral.

2. L'organisation interne de l'Etat fédéral:

L’organisation interne de l'Etat fédéral est très complexe, elle implique toujours une superposition d’institutions : les organes de l’Etat fédéral se superposent aux organes des Etats fédérés, ce dualisme dans les structures fédérales s'explique par le fait qu’en devenant membre de la fédération, les Etats fédérés maintiennent leurs institutions Etatiques et leurs organisations politiques antérieures. C’est ce dualisme qui différencie les Etats fédéraux des Etats unitaires décentralisés, car on y trouve des institutions distinctes de celles des unités fédérées qui exercent les trois pouvoirs : législatif, exécutif, et juridictionnel.

a. Les institutions de l'Etat fédéral:

- Le pouvoir législatif : Il est habituellement exercé sous une forme qui est toujours bicamérale, l’une des chambres législatives représente la population de la fédération et dont les sièges sont répartis entre les Etats membres suivant leurs importances démographiques respectives (cas de la chambre des représentants aux Etats-Unis et du Bundestag en Allemagne), la seconde chambre représente les Etats fédérés et dont les membres sont désignés au sein de chacun de ces Etats (cas du Sénat américain et du Bundesrat allemand). Mais, toutes les deux édictent une législation fédérale que doivent observer tous les ressortissants des Etats locaux.

- Le pouvoir exécutif : dans un Etat fédéral, le chef de l’Etat peut être (Roi) ou élus individuel ou collégial (présidium), aux Etats-Unis le président est le titulaire unique du pouvoir exécutif, il est élu tout les quatre ans au suffrage (اقتراع) universel dans le cadre des Etats fédérés. Évidemment, il peut en aller autrement ailleurs. Ainsi, en Allemagne et en Inde ce sont les assemblées législatives locales qui désignent les délégués qui forment au moins la moitié du collège électoral présidentiel.

Quant au gouvernement fédéral (اتحادي حكومي) embryonnaire (بدائية) au départ, il s’est structuré, il s’est développé progressivement avec la croissance des compétences fédérales. Ainsi, actuellement toutes les constitutions fédérales prévoient un gouvernement fédéral complet. En outre, un corps de fonctionnaires fédéraux a été institué et s’est multiplié pour exercer l’administration fédérale directe, notamment dans le domaine diplomatique, militaire, économique, douanier, fiscal…

- Le pouvoir juridictionnel : l’Etat fédéral possède ses propres tribunaux, en particulier une Cour Fédérale suprême chargée de trancher les conflits de compétences entre niveaux fédéré et fédéral et de faire respecter par la fédération et ces Etats membre les dispositions de la constitution fédérale. On peut citer à titre d’exemple: la Cour Suprême des Etats-Unis, la Cour Constitutionnelle allemande et la Cour d’Arbitrage en Belgique.

b. Les institutions des Etats fédérés:

3. Le partage des compétences entre l'Etat fédéral et les Etats fédérés:

Il faut chercher dans des ouvrages et sur Internet pour compléter ses connaissances.

Et bonne chance!

Fin du cours du Doit Constitutionnel (Théorie Générale).

Chapitre 2 : L’Etat de droit

L’Etat de droit une formule très a la mode, actuellement beaucoup d’Etat s’en réclament est ceux notamment depuis la fin de la guerre froide et la triomphe (victoire, grande succès) de l’idéologie libérale, d’ailleurs la notion elle-même dérive de la conception libérale de l’Etat, s’est développé à partir des travaux de certains juristes Allemande. El désigne généralement l’Etat qui se conforme aux règles de droit établi, par opposition à l’Etat…….caractérisé par l’arbitraire, il suppose l’existence des règles constitutionnelles qui s’imposent à tous et la subordination garantie par l’institution du contrôle de la constitutionnalité de toutes les autres normes à ces règles constitutionnelles. De ce fait, la notion d’Etat de droit se ramène à la limitation consciente et voulue des pouvoirs par  droit, c’est l’Etat constitutionnel.

En effet, lorsqu’un Etat se donne une constitution, il limite nécessairement le pouvoir qui s’y exerce, en le subordonnant au nouvel ordre juridique que cette constitution consacre, on passe alors d’un pouvoir arbitraire auquel tous est permet à un Etat de droit ou le gouvernement comme les gouvernés sont soumis au droit. Par opposition à l’Etat de fait ou de police. Actuellement, tout le monde admis que l’institutionnalisation des pouvoirs constitue le premier pas dans la voie de l’édification de l’Etat de droit, mais la notion d’Etat de droit et équivoque car tout Etat est par nature un Etat de droit, puisque il n’y a pas d’Etat sans droit. Cependant, le fait que l’Etat se reconnaisse comme soumis au droit aux règles qu’elles édictent ne suffit pas à lui seule pour soutenir, on est en présence d’un Etat de droit (exemple : de L’Allemagne NAZI), encore faut-il savoir de quel droit il s’agit, autrement dit pour parler d‘un Etat de droit, il faut également tenir compte de la nature du droit en vigueur de son contenu, de ces objectifs, des moyens qu’ile mettent à la disposition des individus pour se faire respecter (respect du droit de l’homme), du principe de constitutionnalité, de l’indépendance du pouvoir juridictionnel. Par ailleurs, l’Etat de droit ne va pas sans démocratique. En effet, il y a un lien étroit entre la démocratie constitutionnelle et la soumission de l’Etat au droit. Ainsi lorsqu’on dit un Etat est démocratique on entend généralement l’Etat qui non seulement associé ces citoyens à l’exercice du pouvoir, mais aussi se conforme au droit et particulièrement aux règles constitutionnelles, car dans une démocratie c’est la constitution qu’établie la structure et limite le pouvoir de l’Etat, règle ces devoirs, ces procédures et ces compétences, cette idée se dégage clairement de l’article 16 de la déclaration du droit de l’homme et de citoyen 1789 « tout société dans laquelle la garantie du droit n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminés n’a point de constitution ».

L’Etat de droit apparaît donc comme une traduction moderne libérale de l’Etat. D’ailleurs dès l’origine, il a était conçu dans le but de protéger les individus de l’arbitraire et de la fantaisie des gouvernants. En principe, le pouvoir politique y ait fondé sur la théorie de la souveraineté populaire : les gouvernants y sont choisis par les élections au suffrage universel relativement libre et sincère, la structure du gouvernant est repose sur le pluralisme politique et sur une certaine séparation de pouvoir, les prérogatives des gouvernants, ile sont limités et les gouvernés y jouissent de liberté publique : libération d’opinion, d’infraction, d’association, liberté religieuse, le droit de vote et d’être candidat à des élections…, le tout est subordonné au contrôle de la constitutionnalité. En dépit de la diversité des formes qu’ile peuvent revêtir se caractérise par l’existence des règles constitutionnelles qui s’imposent à tous et par la suprématie de ces règles par rapport aux autres sanctionnées par un contrôle de constitutionnalité, il permet alors d’examiner successivement ces deux questions :

D’abord, la constitution en tant que fondement de l’Etat de droit, ensuite le contrôle de constitutionnalité de lois qui ont ait la garantie.

Section 1 : la constitution :

Dans les sociétés modernes, la constitution est considérée comme étant le statut de l’Etat, elle pose les règles principales d’organisation et de fonctionnement de pouvoir public et détermine les droits fondamentaux des gouvernés, elle limite le pouvoir de l’Etat en fixant à chaque autorité publique une sphère (مجال) de compétence limitée qui ne saurait outre passée, elle est ainsi devenue le symbole de l’Etat de droit au niveau international, elle acquit une consécration universelle et au sein des Etats, personne ne conteste son importance.

Si l’idée de constitution s’est manifestait dès l’antiquité (عصور ما قبل الميلاد), la notion de la constitution au sens formel n’a fait son opposition qu’avec la consolidation……………….. En effet, il faut attendre le 18^ème siècle pour assister au développement d’un mouvement idéologique puissant le constitutionnalisme qui pour garantir la liberté des gouvernés revendiqués, la limitation des pouvoirs des gouvernements en moyen de quelques règles d’organisation judicieusement combinées, on a appelé ces règles « constitution » terme synonyme à cette époque d’organisation de « structure ». D’ailleurs, c’est sous l’impuleion de ce mouvement que les premières constitutions écrites moderne, on vu le jour d’abord, un Etat Unis d’Amérique « Vergine » 1777 constitution fédérale, puis en Pologne le 03 mais 1791 est en France le 03 septembre 1791.

Par la suite, au cours du 19^ème siècle, le mouvement de rédaction des constitutions s’est développé dans tout l’Europe et au-delà de l’Amérique  Latin, au 20^ème ce mouvement a encore pris de l’ampleur en s’étendant par vague successif à l’ensemble de la planète, la dernière de ces vagues et celle de la fin de la guerre froide et qui y a touché entre autres les pays de l’Europe de l’Est, d’Asie central et d’Afrique Subsaharien. Ainsi, actuellement presque tous Etats ont une constitution écrite, c’est-à-dire un acte solennel régissant tant les modalités d’acquisition et d’exercice des pouvoirs que des rapports entre gouvernement et gouverné.

Si historiquement la constitution est apparue sous forme « du contact » entre gouvernement et gouverné, l’Etat considère actuellement comme un acte juridique unilatéral exprimant la volonté générale de la nation, il fonde l’ordre juridique de l’Etat, organise les pouvoirs publics, fixe les règles de leurs fonctionnements, attribue des compétences aux différents organes Etatiques et garantie les droits fondamentaux des individus issues de la collectivité nationale, elle impose objectivement à tous gouvernant et gouverné.

En outre, en tant que norme suprême, toutes les autres règles de droit institutionnel doivent si conformé : loi, règlement…

La constitution n’est pas un acte juridique ordinaire, il ne présent pas tout comme la loi fondamentale de l’Etat, c’est pour cela que son adoption constitue un événement historique dans la vie des nations, c’est pour cela aussi que son élaboration et sa modification obéit à des procédures particulières distinctes de celle en usage pour l’adoption de loi ordinaire.

Paragraphe 1 : la notion de constitution :

De nos jours, le terme constitution se réfère à un document spécifique et précis solennellement adopté supérieure à tout autre, contenant les principes généraux relatif à l’acquisition et l’exercice du pouvoir politique, se sont les règles fondamentales de l’Etat. Cependant, toutes les règles constitutionnelles ne sont pas nécessairement écrites. Ainsi comme on le verra la constitution Britannique est essentiellement coutumière. Par ailleurs, certaines constitutions sont facilement modifiables d’autres ne peuvent l’être que conformément à une procédure spéciale, en conséquence la notion du constitution n’est pas aussi claire et évidente comme il le semble, il arrive en effet, plusieurs sens et plusieurs formes qu’il importe de présenter.

A/ Définition de la constitution :

La définition de la constitution peut être envisagée sous deux aspects : soit d’un point de vue formelle, soit d’un point de vue matérielle. Cependant, bien que distinct ces deux aspects sont complémentaires.

1/ Définition matérielle de la constitution :

Au sens large de terme, en entendent par « constitution », l’ensemble des règles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de l’Etat. Ainsi que les droits, les libertés, les devoirs et les obligations des citoyens sont considération de leur forme écrite ou orale, en se sens tout Etat du fait qu’il existe, possède une constitution et un droit constitutionnel qu’il lui propre, il s’agit du sens matériel du terme « constitution » sens qui envisage l’objet, le contenu ou la matière des règles constitutionnelles et n’on pas la forme, en prenant en considération cet aspect, la constitution sera menée à l’ensemble des règles coutumières, parmi ces règles on peut notamment citer les règles concernant la forme de l’Etat, les organes du pouvoir, leurs attributions, leurs rapports ou les droits des citoyens. Le droit parlementaire, le droit électoral, le reste étant variable et comprend tous se qui peut apparaît essentiel au pouvoir constituant au cours de la vie constitutionnelle d’un pays, statut d’un pays politique, régionalisation.

2/ Définition formelle de la constitution :

La constitution peut être définie comme l’ensemble des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat qui sont contenu dans un texte particulier élaboré et révisé selon une procédure spéciale. On s’attache ici au mode d’expression de règles constitutionnelles, à leur forme en contenant cette fois-ci et non plus au contenu comme dans le cas précédent, c’est la constitution formelle, le texte constitutionnel solennel qui dont l’Etat porte le nom de constitution, il n’existe pas dans tous les pays, la grande Britagne par exemple : n’a pas de constitution écrite.

En sa qualité de norme suprême, la norme constitutionnelle est ici toute à la fois privilégié en se sens qu’il est unique en son genre, et protéger dès lors qu’elle est hors d’atteint des pouvoirs constitués (gouvernement et parlement).

Il en découle que le pouvoir constituant domine et prime le pouvoir législatif et exécutif, par ailleurs, l’institution du contrôle de constitutionnalité des lois conforte et préserve la suprématie de la constitution formelle.

B/ Les différentes formes de constitution :

Les constitutions peuvent prendre différentes formes. Ainsi, suivant leur mode d’élaboration, on peut distinguer les constitutions écrites et coutumières et en tenant compte de la facilité avec laquelle les règles constitutionnelles peuvent être révisées, on peut distinguer les constitutions rigides et souples. Cependant, il ne faut pas exagérer l’importance de ses distinctions, car elles sont plus complémentaires qu’opposées.

1/ La constitution coutumière :

On parle de constitution lorsque les règles régissent l’organisation et le fonctionnement de l’Etat résulte d’une succession de pratique identique qui par leur répétition pendant une certaine durée, créée dans la conscience publique, le sentiment d’une obligation, autrement dit, dans un pays donné, on admit qu’un tel comportement est obligatoire, contrairement à l’établissement d’une constitution écrite, la constitution coutumière s’élabore donc longtemps, moreau par morceau, sur un longue espace de temps, on commence par prendre une habitude, après quoi on suit une tradition et on finit par se voir imposée. Le respect d’une coutume, en Grande Britagne par exemple. L’essentiel de la constitution s’est dégagé progressivement de la pratique des pouvoirs publics pendant plusieurs siècles (essentiellement entre le 14° et le 19° siècle).

Chronologiquement, les constitutions coutumières sont apparues les premières. En effet, jusqu’à la fin du 18^ème siècle. L’organisation politique des Etats était régit presque entièrement par la coutume, se fait le cas en Europe et dans d’autres régions du monde, de même pendant longtemps, le droit constitutionnel islamique a revêtu une forme essentiellement coutumière reposant sur les premières interprétations faites par les khalifes, les enseignements du prophète, non codifiées dans le texte officiel, la constitution coutumière présente l’avantage de la souplesse, la coutume se crée à fur et à mesure des besoins, elle se modèle sur les réalités politiques, mais avec ce genre de constitution, l’incertitude demeure et porte sur l’existence même de la règle, ainsi on peut se demander à partir de quel moment une règle coutumière devient obligatoire. Par ailleurs, le contenu de la règle, ne peut être précisé aussi rigoureusement que par un texte. Ce sont ses inconvénients qui expliquent d’ailleurs dans toutes les branches du droit l’abondant de la coutume et le mouvement de codification des coutumes.

2/ La constitution écrite :

On parle de la constitution écrite, lorsque les règles régissant, l’organisation et le fonctionnement de l’Etat sont rédigés en bonne et de la forme en un document officiel unique, ou fragmenter précédé généralement d’une déclaration de droit ou d’un préambule. Ces dispositions sont ordonnées et subdivisées en titre, article et alinéas, c’est la constitution proprement dite.

Comme nous l’avons déjà dit, les premières constitutions écrites ont vue le jour sous l’influence du constitutionnalisme. D’abord, en Amérique du nord (Vergine juin 1976…) puis en Europe en tant que moyen juridique de limiter le pouvoir des gouvernants au sein de l’Etat, par la suite ce procédé devait se généraliser en s’étend pratiquement au monde entier. Ainsi actuellement, presque tous les pays procèdent des constitutions écrites.

Par leurs contenus, les constitutions écrites peuvent être brèves ou assez longues et diffuse, ses constitutions présentent de nombreux avantages. Ainsi par leurs qualités de rigueur et de précision, elles offrent des garanties contre l’arbitraire et l’abus des pouvoirs des gouvernants, on peut dire qu’une constitution écrite est déjà un instrument de liberté, à condition que son respect soit organisé, par rapport à une constitution coutumière, elle permet aux citoyens sans avoir besoin d’entreprendre des études juridiques approfondies pour connaître les droits et libertés qu’elles garanties, c’est finalement un atout pour l’Etat de droit.

II/ La constitution souple et la constitution rigide :

La distinction entre la constitution souple et rigide est importante et utile, notamment au niveau de la modification de la constitution, elle est d’ailleurs fondée sur le plus au moins grande facilité avec laquelle cette modification pourrait se réaliser.

A/ La constitution souple (la facilité avec laquelle on révise une loi) :

Par constitution souple on désigne généralement celle dont la révision s’effectue dans les mêmes conditions et selon la même procédure que les lois ordinaires, autrement dit, dans ce système, il n’y a pas de suprématie sur les lois, même si politiquement la première semble être entourée d’un plus grand respect que les derniers. Ainsi, en cas de contradiction entre la loi et la constitution, c’est la loi la plus récente qui l’importe et modifie par la même occasion la constitution. Bref ici la constitution apparaît comme une loi prise dans un domaine constitutionnel et modifiable comme telle par le parlement.

Actuellement, il est rare de rencontrer des constitutions souples parmi des Etats qui sont encore dotés de ce type de constitution, on peut citer la Grande Britagne où le législateur peut à tout moment modifier la constitution par le vote d’une simple loi, la nouvelle Zélande qui en 1947 a décidé de ramener sa constitution au rang des lois ordinaires.

B/ La constitution rigide :

Par constitution rigide, on entend habituellement celle dont la modification nécessite le recours à une procédure spéciale, plus difficile à mettre en œuvre, que celle utilisée pour l’élaboration des lois ordinaires.

A l’heure actuelle, les constitutions rigides sont très répondues, elles sont adoptées par la plus part des Etats démocratiques, il en est de même au Maroc où la révision de la constitution émanant du parlement, suppose son adoption à la fois par un vote à la majorité des 2 tiers des membres de chacune des 2 chambres et son approbation par voie de référendum (art 104-104 de la constitution).

La constitution rigide s’identifie généralement à une constitution formelle, mais le degré de rigidité de constitution varie d’une constitution à une autre, selon la plus ou moins grande difficulté à réaliser la révision. Ainsi parmi les conditions auquel est subordonnée cette opération constitutionnelle, on peut citer : la nécessité de faire élire une assemblée spéciale pour réviser la constitution, la nécessité d’un référendum populaire pour approuver la révision constitutionnelle, opérée par le parlement, la nécessité des majorités spéciales au parlement pour voter une révision des modalités particulières d’initiatives et de rédaction des propositions portant révision…, mais quelque soit le degré de leur rigidité, toutes les constitutions faisant parties de cette catégorie, bénéficient d’une force juridique, qu’elle est située à la première place dans la hiérarchie des règles de droit, c’est-à-dire avant les lois ordinaires, ce qui justifie l’existence d’un contrôle de la constitutionnalité des lois.

Section 2 : l’élaboration et la révision de la constitution :

A/ Le pouvoir constituant :

La constitution étant la règle suprême au sommet de la hiérarchie des règles de droit, elle est l’œuvre d’un pouvoir, dotée de l’autorité suprême : le pouvoir constituant, suivant la théorie démocratique qui fait de la volonté des peuples la source du pouvoir, ce pouvoir constituant la 1^ère manifestation de la souveraineté qui appartient au peuple. Ainsi, comme l’écrivant Jack ROUSSEAU dans « le contrant social » : « elle n’appartient qu’à ceux qui s’associent de fixer les règles de l’association. Le peuple soumis aux lois doit en être l’auteur ».

Cependant, le peuple entend que le titulaire de pouvoir constituant n’est pas une instance fixe, organisée, en outre vue la multitude, il est incapable d’agir par lui-même, il intervient alors soit par la démocratie représentative, soit par la démocratie semi directe, par ailleurs, dans les monarchies et dans les régimes dictatoriaux, se sont généralement les détenteurs du pouvoir politiques : le Roi, le dictateur ou junte (militaire ou civil) qui exerce ce pouvoir en son nom, en conséquence, le titulaire du pouvoir constituant diffère selon le degré de démocratisation de chaque société placé au dessus des autres pouvoirs, le pouvoir constituant fixe le genre et la forme de l’Etat, il établi la charte fondamentale de la notion suivant laquelle seront régie les pouvoirs, dire constitue, les rapports entre eux et les rapports entre ces dernier et les citoyens. Cependant, il faut distinguer ici l’adoption et la révision de la constitution ; à la première opération correspond le pouvoir constituant originaire au second pouvoir constituant dérivé.

1/ Le pouvoir constituant originaire :

Le pouvoir constituant originaire est celui qui détient le droit d’élaborer la constitution, il dote d’une constitution, un Etat qui ne n’a pas (nouvel Etat) ou qui ne n’a plus (après une révolution), il institutionnaliste, alors le pouvoir politique jusqu’au le personnel fonde le nouvel ordre juridique nationale et pose les jalons de l’Etat de droit, ces décisions entend que telle sont qualitativement supérieurs aux lois et aux règlements pris ultérieurement par les pouvoirs constituer.

Le pouvoir constituant originaire se manifeste toujours dans une période de vide juridique, il apparaît comme un pouvoir initial (premier aussi bien sur le plan logique que chronologique) et autonome, il est censé de développer sur un terrain vierge, car aucun pouvoir institutionnaliste ne lui préexiste, il se trouve lui-même à l’origine de droit aussi lorsqu’il intervient, il n’est liée par aucun forme juridique et par aucun procédure préétablie, il est alors inconditionnel quand au bénéficiaire du pouvoir constituant originaire, il n‘est jamais définie à l’avance, son détenteur varie selon les époques et les régions : tantôt c’est une personne (Roi) tantôt c’est une assemblé restreint (plus au moins représentative selon les cas considérés) tantôt c’est le peuple rentier qu’il exerce par le suffrage universel direct ou par le biais de ces représentants.

L’adoption de la constitution marquera alors le fin du gouvernement du fait et l’avènement du gouvernement de droit et le consacra ainsi la disparition du pouvoir constituant originaire et laissera la place au pouvoir constituant dérivé.

2/ Le pouvoir constituant dérivé :

Le pouvoir constituant dérivé et celui qui modifie une constitution déjà en vigueur selon les règles posées par celle-ci, il dérive donc de la constitution qui le prévoit l’organisme et détermine les modalités de son fonctionnement, on l’appel aussi pouvoir de révision ou encore pouvoir constituant …………par opposition au pouvoir constituant originaire.

A la différence des détenteurs du pouvoir constituant originaire les bénéficiaires du pouvoir constituant dérivé est déterminé à l’avance par le texte constitutionnel en vigueur au Maroc, il est déterminé dans l’article 103 et suivant.

B/ l’élaboration de la constitution :

L’élaboration d’une constitution est une opération d’une importance capitale pour les nations car il concerne l’établissement des ordres juridiques de l’Etat, dès lors on comprend pourquoi il intervient selon une procédure……….qui se caractérise par sa densité, sa lourdeur et par des formes solennelles plus difficile à réunir de se point de vue, il diffère du processus d’élaboration des lois ordinaires.

Si la constitution coutumière résulte de précédent concordant auquel les pouvoirs acquissent la constitution écrite peut être élaborée suivant différent procédés, selon leur degré de démocratisation, on distingue habituellement trois types : le mode autoritaire : octroi ; les modes de compromis et les modes démocratiques.

1/ Le procédé autoritaire d’élaboration des constitutions (l’octroi) :

Dans ce cas de figure la constitution et pus au moins l’œuvre d’un seul homme (le souverain détenteur exclusif du pouvoir constituant), imposé à la nation avec ou sans ratification populaire. Ainsi dans le cadre de la légitimité monarchique, c’est le souverain qui procède la pleine étude du pouvoir mais un certain moment de son régime, il consent spontanément ou sous la pression des circonstances à réglementaire l’exercice de son pouvoir par une constitution qu’il………octroi à ces sujets, il rédige lui-même le texte ou confié cette tâche à son……….promulgué cette constitution acquise alors une force de loi est instituée une monarchie limité, à titre d’exemple : on citera le cas de la charte Française du 14 juin 1814 octroyé par lui XVIII lors de la restauration de la monarchie en France.

2/ Le mode de compromis :

En l’espèce, la constitution résulte d’un compromis entre les forces en présence, il est l’œuvre d’un seul homme, mais ici le peuple est invité à l’approuver d’une technique se présent : le système du pacte est le plus et le plus plébiscite.

a)          Le système du (pacte) :

Dans une époque d’équilibre des principes monarchiques et démocratiques, le texte  constitutionnel résulte d’un accord entre une assemblé proposant et un monarque consentant, on parle alors de (pacte), en conséquence, selon ce système la constitution n’est pas a proprement parler d’une impression de la volonté de la nation, mais résulte d’une transaction ou d’un compromis entre les forces en présence, en l’occurrence le monarque et les représentants de la nation, le type historique de ce procédé et fournie par la charte française du 14 août 1830.

Par certain aspect, la technique d’élaboration des constitutions Marocaines peut également renté dans cette catégorie. En effet, au Maroc les trois premières constitutions 1962, 1970, 1972 ont était élaborés par le Roi, mais soumis à la ratification populaire par voie de référendum.

b)          Le système du plébiscite :

Dans certains circonstances (créations d’un nouvel Etat, composition d’Etat, révolution…), le pouvoir exécutif rédige lui-même le texte constitutionnel…………...mais pour lui donné plus d’autorité, il lui soumis à l’adhésion d’un corps électoral suggestionné, autrement dit, gouverné d’une manière autoritaire, le peuple sera simplement à se prononcer par oui ou non sur le texte constitutionnel en l’absence de tout discussion véritable sur le fond et sur aucune possibilité d’amendement de référendum se transforme alors plébiscite et …… la question posée, le chef de l’exécutif cherche en fait à obtenir la confiance de sa personne et tous les moyens de l’Etat sont mobilisés en sa faveur.

3/ Le procédé démocratique d’élaboration de constitution :

Dans une société démocratique le principe et que la souveraineté résiste dans le peuple. Dès lors, c’est à ce dernier qu’appartient le pouvoir constituant originaire, soit de manière indirect par l’intermédiaire d’une assemblée représentative (assemblé constituant), assemblé populaire ou parlement, soit direct par référendum selon le cas ces deux procédés peuvent être utilisées alternativement ou commutativement.

a)          L’intervention de l’assemblé constituant souverain :

Portant de l’idée que la souveraineté appartient à la nation, le peuple………..par le pouvoir en place à élire une assemblée constituante (appelée également convention) ayant pour tâche de rédiger le texte de la constitution et de l’adopter de manière définitif, en d’autres termes, on est en présence d’une assemblée qui maîtrise l’ensemble de l’opération constituant. Ainsi il ne contient pas uniquement de discuter les  différentes propositions d’élaborer le texte constitutionnel et d’adopter à la majorité requise, mais elle confère également à ce texte sa valeur obligatoire, dont cette hypothèse, la constitution entre en vigueur sans avoir besoin d’une ratification populaire (référendum), car cette ratification et déjà impliquée dans l’élection des représentants à la dite assemblée constituant, ces en se sens qu’elle est souveraine.

b)          L’intervention combinée de l’assemblé constituant et du peuple :

A la différence de la solution précédente, celle-ci comporte deux phases, tous d’abord l’assemblé constituant prépare un projet de constitution, ensuite ce projet et soumis à l’approbation du peuple au moyen de référendum. Dans cette hypothèse le rôle de l’assemblé est donc plus technique que politique, car le texte constitutionnel ainsi rédigé ne peut acquérir sa force juridique qu’avoir étant ratifié explicitement par le peuple, cette technique a été introduite en France en 1793 sous l’influence de JJR, puis ……………en 1895 et en 1946 la constitution Algérienne de 1964 a été également adoptée selon cette procédure. Cela dit quelque soit son mode d’élaboration, une constitution doit pouvoir être modifiée si les circonstances, les faits, l’exige de même que si la volonté du gouvernement ou le sentiment des gouverneurs y pousse. En effet, comme le fait observer Feu Hassan II, dans son discours du 03 mars 1995 : « il…….de ne pas perdre de vue que comme tout autre œuvre humaine, une constitution est toujours perfectible et susceptible de modification ».

Paragraphe 2 : la révision de la constitution.

Aussi détailler est parfaite soit elle, une constitution ne peut pas tous prévoir, en outre entant qu’œuvre humaine établi en fonction d’une certaine situation politique et sociale, elle ne peut résister indéfiniment à l’évolution de la société et à l’usure du temps, en conséquence, il arrive un moment ou il faudra lui apporté les compléments, les adaptations et les modifications qui s’imposent. Par ailleurs, entant que souverain, le peuple ne peut renoncer à son droit de modifier ou de changer la constitution, à cet égard, la déclaration des droits de l’homme et des citoyens de 1793 affirme dans son article 28 « un peuple a toujours le droit de revoir réformer et de changer sa constitution, une génération ne peut assujettir à ces lois, les générations futures », au sens juridique du terme, la révision de la constitution est une opération qui consiste à corriger le texte constitutionnel en vigueur par suppression, adjonction ou modification sans bouleverser son schéma générale, elle intervient afin d’adapter la constitution, au réalité que le constituant à put ignoré, ou au changement des circonstances politiques, mais quelque soit le mobile de son déclenchement, elle suppose que les nouvelles lois constitutionnele soient élaborés suivant les règles et procédures prévus, à cet effet dans la constitution elle-même.

En fait, le problème de révision ne se pose pas de la même façon pour toute les constitutions, ainsi concernant la constitution coutumière, il n’y a pas de différence de procédure entre adoption et révision, de même comme on l’a déjà vu, les constitutions souples se modifies aisément selon la procédure législative normale, en revanche s’agissant des constitutions rigides, la révision doit s’effectuer suivant une procédure bien particulière et dont les limites fixées par chaque constitution, c’est de cette révision qu’il sera question si après, et que nous essayerons de l’élucider, on envisageant trois questions :

-        Qui a l’initiative de la révision ?

-        Comment la révision peut-elle intervenir (procédure) ?

-        Sur quoi la révision peut-elle porter ? (limite du pouvoir de révision).

A/L’initiative de la révision :

Il s’agit de savoir qui a compétence pour proposer une révision de la constitution, en examinant les diverses constitutions nationales. On constate qu’il existe en la matière une grande diversité de solution, mais d’une manière générale, ces constitutions attributs le pouvoir de révision (le pouvoir constituant dérivé), exclusivement ou concurremment à trois instances : l’exécutif, le parlement et le peuple.

1/ L’initiative exclusive :

Selon le cas, l’initiative exclusive peut être le fait, soit du pouvoir exécutif, soit du pouvoir législatif, soit du peuple.

-         L’initiative exclusive des pouvoirs exécutifs, existe dans les régimes qui consacre la prépondérance du pouvoir exécutif. Ainsi, on été-t-il des constitutions impériales en France, de même, la constitution Marocaine de 1970 accordée au Roi l’initiative exclusif de la révision.

-         Le pouvoir législatif peut également savoir reconnaître l’exclusivité de l’initiative de la révision. Cette solution se rencontre, soit dans les régimes qui se méfient des pouvoirs exécutifs, soit dans les systèmes de séparations rigides des pouvoirs, c’est le cas par exemple : des constitutions Française de 1791, 1795, 1848 et de la constitution des Etats-Unis de 1787. Cependant, l’expérience montre qu’il très difficile qu’une proposition de révision constitutionnelle émanant des membres des parlements, aboutissent si elle n’a pas l’acquiescement du Gouvernement.

-         Enfin, l’initiative de la révision est parfois conférée au peuple lui-même, il en est ainsi par exemple ; en Suisse et dans certains Etat fédéré d’Amérique du Nord, la procédure s’œuvre alors, par une pitition portant un nombre minimum de signature prévus par la constitution : oblige le pouvoir législatif à examiner le projet de révision ou à le soumettre au référendum, en Suisse par exemple : la pitition doit recueillir cent mille signature pour que les assemblées de la confédérations soient tenue………………….et de consulter le peuple à son sujet.

2/ L’initiative partagée :

De nos jours la plupart des constitutions reconnaissent le droit d’initiative à la fois au pouvoir exécutif et au pouvoir législatif, cette compétence concurrente est une caractéristique des régimes qui assurent un certain équilibre entre le pouvoir exécutif, et la représentation populaire, elle est inscrite dans de nombreuse constitution Européenne et Africaine. Ainsi, on est-il en France, en Allemagne, Italie, Belgique…de même au Maroc « l’initiative de la révision de la constitution appartient au Roi, à la chambre des représentants, et à la chambre des conseillers » article de constitution Marocaine.

B/ La procédure de révision des constitutions :

Comment se déroule la révision de la constitution ? là aussi en l’absence de règle générale uniforme, il existe une multitude de solution, mais quelque soit les particularités de la procédure retenue (élection d’une assemblée spéciale de révision, réunion des deux chambres nécessité d’un référendum populaire, nécessité de majorité spéciale au parlement), elle comporte généralement deux grandes phases : l’élaboration de texte de la révision et son adoption définitive par l’autorité ou les autorités compétentes.

1/ L’élaboration du texte de la révision :

Suivant le cas, l’élaboration du texte de la révision peut être confier soit à une assemblée réunit spécialement à cette fin (assemblée constituante ad hoc ou convention), soit  au pouvoir exécutif soit encore au pouvoir législatif.

a)          l’élaboration du texte par une convention :

Il s’agit en l’espèce de convoquer une assemblée constituante spéciale qui a pour seule mission de mener à bien la révision de la constitution, de nos jours, cette modalité lourde à manier existe notamment aux Etats-Unis. En effet, selon l’article 5 de la constitution fédérale, la révision peut être effectuée, soit par une convention spécialement élue, à cet effet, soit par le congrée chambre des représentants et sénats) à la majorité des deux tiers. En fait, c’est cette seconde formule qui a toujours été employé.

b)          l’élaboration du texte par le pouvoir exécutif :

Dans certain pays, l’élaboration du projet relève de la compétence du pouvoir exécutif. Ainsi au Maroc par exemple : le Roi peut (sans passer par le parlement soumettre directement au référendum, le projet de révision dont il prend l’initiative (article 103 de la constitution Marocaine), en conséquence, il lui revient de rédiger lui-même le texte de l’amendement sans être tenus de consulter aucune autre autorité politique, d’autre part, son projet de révision ne donne lieu à aucune intervention du parlement, œuvre personnellement du Roi. Il est soumit directement au verdict populaire.

c)          l’élaboration du texte par le pouvoir législatif :

Actuellement, l’élaboration des amendements constitutionnelle, relève fréquemment de la compétence des assemblées législatives ordinaires, mais en raison de la rigidité de la constitution, cette opération constituante implique une procédure particulière ou certaine forme particulière. Ainsi en France depuis la 3^ème République, les assemblées parlementaires ordinaires discutent, élaborent et votent la proposition ou le projet de révision constitutionnelle, selon une procédure législative aménagée, celle-ci consiste à réunir momentanément les assemblées qui habituellement siègent séparément : assemblée nationale sous la 3^ème République, congrée du parlement sous la 5^ème République, de même au Maroc, « la proposition de la révision émanant d’un ou de plusieurs membres d’une des deux chambres, ne peut être adopté que par un vote à la majorité des deux tiers des membres qui composent cette chambre, cette proposition est soumise à l’autre chambre qui peut l’adopter à la majorité des deux tiers des membres la composant » article 104 de la constitution Marocaine.

2/ L’élaboration définitive du texte révisé :

Une fois rédigé les projets comme les propositions de révision, sont généralement adoptés selon des procédures empreintes d’une certaine solennité, parmi ces procédures, il y en a deux qui retiennent l’attention :

a)          La première technique :

Consiste à soumettre la proposition ou le projet de révision à l’approbation du peuple par référendum, celui-ci peut être obligatoire ou facultatif. Au Maroc par exemple : le recours au référendum est obligatoire. En effet, selon l’article 105 de la constitution marocaine « les projets et propositions de révision sont soumis par dahir ou référendum », en conséquence, la révision n’est considérée comme définitive qu’après avoir été adoptée par voie de référendum, en Suisse aussi toute révision de la constitution fédérale est nécessairement soumise à votation populaire.

En revanche, en France l’article 89 de la constitution de 1958, opère une distinction entre le projet et la proposition de révision, lorsqu’il s’agit d’une proposition « la révision est définitive après avoir été approuvé par référendum », par contre lorsqu’on est en présence d’un projet en révision, le recours au peuple peut être évité, si le chef d’Etat décide de soumettre ce projet au parlement convoqué au congrée qui doit alors l’approuver à la majorité des trois cinquième des suffrages exprimés.

b)           La seconde technique :

Consiste à reconnaître à l’organe qui a élaboré le projet ou la proposition de révision, le pouvoir de se prononcer sur l’adoption ou le rejet de la révision sans obligation de ratification populaire (sans avoir besoin de l’adopter), en Belgique par exemple : se sont les deux chambres législatives qui sont qualifiées pour la révision, mais elles doivent être au préalables, renouveler et la révision acquise à la majorité des deux tiers (le peuple a le pouvoir de réviser la constitution).

c)          Les limites des pouvoirs de révision constitutionnelle :

Dans de nombreuse constitution, le pouvoir de révision se trouve enfermer dans des limites posées par le pouvoir constituant originaire, ces limitations peuvent être de deux sortes : les unes sont relatives au moment de la révision, le autres concerne l’objet de la révision.

1/ Les limitations relatives au moment de la révision :

Dans certains hypothèses, il est interdit de procéder à toute révision de la constitution pendant un certain délai, suivant son entrée en vigueur, est ceux afin d’assurer une certaine stabilité aux institutions nouvellement créées, ainsi la constitution française de 1791 prévoyant que la législature prochaine est la suivante, ne pourrait proposer la modification d’aucune………………..constitutionnelle. La constitution Portugaise de 1976 avait également exclue toute possibilité de révision constitutionnelle pendant les cinq premières années de son application (pendant la durée d’élection législative, personne ne peut toucher la constitution pendant 5 ans).

Dans d’autres hypothèses, la constitution peut interdire toute révision dans certaines circonstances, par exemple : l’article 89 de la constitution française de 1958, précise que « aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ».

2/ Les limitations relatives à l’objet de la révision …………. :

Le plus souvent, la révision peut être librement entreprise à tout moment, mais son objet et limitée par la constitution. En effet, dans de nombreuses constitutions, certains principes ou institutions sont déclarés comme intangible (qui échappe au sens du toucher), et ne peuvent donc faire objet d’aucune révision, ainsi au terme de l’article 106 de la C°M « la forme monarchique de l’Etat, ainsi que les dispositions relatives à la religion musulmane, ne peuvent faire l’objet d’une révision constitutionnelle », de même en France, la constitution de 1875 décide à la suite de la révision de 1884, que « la forme Républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’aucune proposition de révision », par la suite, cette formule a été reprise dans les mêmes termes par les constitutions françaises de 1946 et de 1958.

On retrouve une disposition similaire dans la constitution Grecque de 1975 et dans la constitution Portugaise de 1976 (la constitution française chaque fois).

Cependant, à la fin, cette études de modalité de constitution, il convient de souligner un point important : la constitution écrite, comme tout texte juridique, ne se modifie pas seulement par la révision constitutionnelle, elle peut également subir une évolution coutumière qui peut être considérable, c’est ce que l’on appel, la coutume constitutionnelle.

Chapitre 2 : Le contrôle de la constitutionnalité des lois :

Dans la plupart des Etats modernes, la constitution est considérée comme la norme juridique suprême dans l’ordre juridique interne, en conséquence, ces dispositions doivent l’emporter sur toute les autres règles juridiques. Cependant, cette suprématie serait un vainement (inutilement, si le respect de la constitution n’est pas assurée. Or, ce respect n’est tangible que s’il y a un contrôle efficace de la bonne application des lois constitutionnelles, en outre, actuellement l’institution du contrôle de la constitutionnalité des lois est devenue une exigence de l’Etat de droit.

Mais qu’est ce que au juste le contrôle de constitutionnalité ?

Comme cette expression l’indique, contrôler la constitutionnalité, c’est avec la constitution, rédige par nature.

Pour les actes des particuliers ou des pouvoirs exécutif exerçant sa fonction normale d’exécution, le contrôle est facile à organiser, et ne pose pas de problème de principe : il sera assurer par les tribunaux judiciaires ou administratifs, mais quant-il s’agit de la loi émanant aux règles du parlement qui présente le peuple souverain, et en quelque sorte, incarné à la volonté générale se pose d’abord la question du contrôle de la constitutionnalité des lois. Celui-ci suppose toujours la mise en place d’un organe de contrôle et mécanisme de contrôle.

Section 1 : L’aménagement des contrôles de constitutionnalités des lois :

Dans un certains sens, tout système constitutionnel démocratique comporte un contrôle de constitutionnalité : c’est le contrôle exercé par le peuple à l’occasion des élections législatives, mais il ne s’agit que d’une application de contrôle général du peuple sur ces représentant, certaines constitutions s’en contentent la tradition constitutionnelle française et en se sens. Or, quand on parle de contrôle de constitutionnalité, on pense toujours à la mise en place d’un organe et de mécanisme de contrôle.

  

sément à la révision de la constitution. Cette pratique avait-elle donné naissance à une coutume constitutionnelle ? La réponse devrait être négative.  Dans le cadre d’une constitution écrite, il n’y a pas de place pour le  développement d’une coutume contraire a la constitution puisque le pouvoir  constituant institué doit s’exercer uniquement, dans les conditions prévues  par la constitution.  Par contre, rien n’interdit le développement de pratiques interprétatives  ou supplétives qui peuvent acquérir une grande signification politique sans  pour autant revêtir une force contraignante. 

Section 3.  Le contrôle de la constitutionnalité des lois

Dès lors que l’on admet que la Constitution, parce qu’elle est le pacte fondamental, possède une valeur supérieure aux lois ordinaires, il est possible d’organiser un contrôle de la conformité des lois à la constitution. Le contrôle de constitutionnalité des lois est la garantie de la suprématie de la constitution. A ce  titre, il est considéré aujourd’hui comme l’un des traits caractéristiques de l’Etat de droit.

1.- Les organes du contrôle.

Le contrôle peut être exercé soit par des organes politiques, soit par des organes juridictionnele. La différence entre les deux types d’organes n’est pas toujours aisée à établir. Ainsi, on a longtemps considéré le Conseil constitutionnel français comme un organe politique avant de lui reconnaitre un caractère juridictionnel.

A/- Le contrôle exercé par un organe politique. 

Ce type de contrôle trouve son origine dans les idées de Sieyès et sa première concrétisation dans le Sénat conservateur mis en place par la Constitution de l’An VIII. Tel était également la fonction du Sénat du second Empire avant qu’il ne prenne l’allure d’une chambre législative. Il subsiste des traces de contrôle politique dans le système actuel dans la mesure ou toute chambre du Parlement français peut avant d’examiner un projet ou une proposition de loi statuer au préalable sur la constitutionnalité du texte qui lui est soumis. L’efficacité du contrôle politique est contestable. L’indépendance des personnes chargées du contrôle n’est pas garantie et, compte tenu du mode de fonctionnement de l’organe, le contrôle de l’opportunité d’un texte peut se substituer au contrôle de constitutionnalité. 

B/- Le contrôle par un organe juridictionnel.

 On peut considérer que l’on est en présence d’un contrôle de ce type dès lors que l'indépendance des membres de l’organe chargé d’examiner la  constitutionnalité des lois est assurée, que la procédure suivie présente les garanties d’une procédure juridictionnelle el que la décision rendue sur la base du droit, est revêtue de l’autorité de la chose jugée. 

Le contrôle peut être décentralisé, c'est-à-dire exercé par tout juge sous réserve d’appel à une juridiction supérieure, ou centralisé, c’est à dire exercé par un juge unique et spécialisé.

Ces caractéristiques sont réunies lorsque le  contrôle est assuré par un  juge ordinaire. On a parfois douté qu’elles soient toutes lorsque le contrôle est le fait d'un organe spécialisé, mais l’évolution, notamment en France. attestes que même lorsqu’ile n’étaient pas tous présents à l’origine, en particulier sur le plan procédural, ces éléments ont été progressivement sécrétés par l’institution elle-même.

Le contrôle par un organe juridictionnel pose la question du Gouvernement des juges, question classique qui resurgit chaque fois que le juge constate l’inconstitutionnalité d’un texte sensible  politiquement, mécontentant ainsi la majorité parlementaire peut-il opposer sa volonté  à celle de la représentation nationale ?

On ne constatera d’abord que l’expression « Gouvernement des juges » est impropre. Le juge ne gouverne pas, il se limite à constater la contrariété entre la volonté du législateur et celle du constituant. Il est d’ailleurs toujours possible de passer outre à l’opposition du juge constitutionnel en révisant la constitution.

Cependant, on ne peut contester que le texte constitutionnel étant fréquemment imprécis, il appartienne au juge d’en dégager le sens au terme d’une interprétation qui dans certains cas, s’apparente à une reconstruction.  Cette tendance n'est pas le propre du juge constitutionnel. Elle est présente  dans toute opération juridictionnelle. Peut-on s’indigner de voir le juge constitutionnel donner une signification contemporaine à des principes qui datent de 1789 alors que l’on a laissé longtemps le juge judiciaire, dans le silence de la loi, trancher des questions aussi fondamentales pour la société que celles qui relèvent de la bioéthique ?

De toute façon, cette tendance du juge constitutionnel est limitée par des facteurs d’ordre politique. S’il ne dispose pas d’une légitimité démocratique directe, il est nécessaire que la légitimité de ses décisions ne soit  pas contestée par l’opinion. D’ou l’exigence d’une forte motivation destinée à éviter l’accusation d’arbitraire, d’où aussi un souci de la cohérence et de l’acceptabilité de ses décisions. Il appartient au juge constitutionnel de gérer l’inévitabilité conflit entre les exigences de la constitution telle qu’il l’interprète et l’expression de la volonté de la nation par le parlement.

2. - Le moment du contrôle.

Le contrôle peut intervenir soit avant l’entrée en vigueur de la loi, soit après.

Exercés avant que la loi soit promulguée, ce type de contrôle évite toute insécurité juridique pour les administrés et les pouvoirs publics. En effet, la loi contraire à la constitution ne pourra être promulguée et toute loi promulguée sera réputée conforme à la constitution. 

B/-Le contrôle a posteriori.

Il intervient alors que la loi est déjà en vigueur. Tant qu’un juge ne s’est pas prononcé, il restera donc une certaine incertitude sur la conformité de la loi à la constitution.

Si ce contrôle aboutit à l’annulation de la loi, celle-ci sera prononcée  ex tunc. Il sera alors nécessaire de rétablir la situation antérieure comme si  la loi n’avait pas existé. ce qui peut être difficile et qui pourrait entrainer  la remise en cause de situations acquises de bonne foi. C’est la raison pour  laquelle ce type de contrôle est plus facilement applicable par voie d’exception que par voie d’action.

3. - La technique du contrôle. 

Deux questions se posent à cet égard, celle de la saisine et celle de nature du contrôle.

A/- La saisine. 

Les modes de saisine sont généralement dépendants des autres éléments du contrôle. 

1. L’action populaire est la technique la plus ouverte. Elle permet à tout citoyen ayant un intérêt à faire valoir de contester la constitutionnalité d'une loi. Le risque est de voir les juridictions submergées sous le nombre  de recours. C’est la raison pour laquelle, même lorsque la saisine s’exerce  par voie d'exception. le juge a généralement mis en place des filtres en ce qui concerne la recevabilité pour écarter les recours abusifs. Lorsqu’elle s’exerce par voie d’action, comme aux Etats-Unis, un système très sélectif de filtrage des requêtes limite considérablement le nombre de cas examinés.

2. La saisine par une juridiction ordinaire peut intervenir lorsqu’il existe une juridiction spéciale chargée du contrôle de constitutionnalité. Pour  éviter que cette dernière ne soit surchargée par les recours directs. on confie la saisine au juge ordinaire. Lorsqu’un requérant invoque dans le cadre d’une affaire dont est saisi le juge ordinaire l’inconstitutionnalité d’une loi, ce juge peut, s’il estime le moyen sérieux, surseoir à statuer et déférer la question de la constitutionnalité à titre préjudiciel au juge constitutionnel. Une fois en possession de la réponse, il tranchera au fond. Cette formule est couramment utilisée dans les systèmes européens (Allemagne, Italie...) et c’est en ce sens que le Président de la République, François Mitterrand, avait, en  vain, proposé de reformer la saisine du Conseil constitutionnel.

3. La saisine par des autorités politiques consiste à confier à certaines autorités particulièrement intéressées le soin de saisir le juge constitutionnel. Cette solution est particulièrement apte à la résolution des conflits entre organes des pouvoirs publics et elle peut être protectrice des droits de la minorité parlementaire si celle-ci se voit reconnaître le droit de saisine (en France, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents des assemblés…. députés ou soixante sénateurs). Cependant, elle laisse ouverte la question de la protection des droits des particuliers dans l’hypothèse ou un accord implicite s’établirait entre les organes politiques pour éviter la saisine.

Toutes ces formules ne sont pas exclusives l’une de l’autre et peuvent fort bien être combinées.

B/- Les modes de contrôle

1.- Le contrôle par voie d'action. 

Dans ce type de contrôle, le requérant demande directement au juge l’annulation de la loi pour inconstitutionnalité. Il s’agit donc d’un procès objectif fait à la loi. La loi inconstitutionnelle sera annulée ex tunc. C'est-à-dire qu’elle sera supposée ne jamais avoir existé.

 Devant le risque de recours systématiques contre toute loi, le droit de saisine est généralement limité et, dans la mesure où le recours aboutit à l’annulation de la loi, son examen est fréquemment confié à un tribunal spécial.

2.- Le recours par voie d'exception. 

Au cours d’un litige entre deux parties, l’inconstitutionnalité d’une loi applicable à la matière sur laquelle porte le litige 

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